Dzienniki Urzędowe - rok 2011 nr 1 poz. 1

SPIS TREŚCI

Wprowadzenie

Wykaz stosowanych skrótów

Akty prawne

Inne

I. Kryteria zgłoszenia zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK

1. Podstawowe przesłanki związane ze zgłoszeniem zamiaru koncentracji

1.1. Zamiar koncentracji

1.2. Pojęcie przedsiębiorcy

1.3. Kryterium obrotów

1.4. Skutki na terytorium RP

2. Formy koncentracji

2.1. Katalog form koncentracji

2.2. Połączenie dwóch lub więcej samodzielnych przedsiębiorców

2.3. Przejęcie kontroli

2.3.1. Sposoby przejęcia kontroli

2.3.2. Bezpośrednie i pośrednie przejęcie kontroli

2.3.3. Przejęcie kontroli przez jednego lub więcej przedsiębiorców

2.3.4. Kontrola pozytywna i negatywna

2.3.5. Przejęcie kontroli nad jednym lub więcej przedsiębiorcami

2.3.6. Przejście z kontroli sprawowanej wspólnie na kontrolę sprawowaną w sposób wyłączny oraz z kontroli sprawowanej w sposób wyłączny na kontrolę wspólną

2.3.7. Aktywne i bierne przejęcie kontroli

2.4. Utworzenie przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy

2.5. Nabycie przez przedsiębiorcę części mienia innego przedsiębiorcy

3. Wyłączenia spod obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji

3.1. Katalog wyłączeń

3.2. Obrót przedsiębiorcy, nad którym ma nastąpić przejęcie kontroli nie przekracza 10 mln euro na terytorium RP

3.3. Czasowe nabycie lub objęcie przez instytucję finansową akcji albo udziałów w celu ich odsprzedaży

3.4. Czasowe nabycie lub objęcie przez przedsiębiorcę akcji lub udziałów w celu zabezpieczenia wierzytelności

3.5. Zamiar koncentracji następującej w toku postępowania upadłościowego

3.6. Zamiar koncentracji przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej

4. Liczenie obrotów na potrzeby zgłoszenia zamiaru koncentracji

4.1. Rok obrotowy

4.2. Obrót grupy kapitałowej

4.3. Różnice w składzie grupy kapitałowej

4.4. Obrót globalny i obrót uzyskiwany na terytorium RP

4.5. Przeliczanie wartości walut na euro

4.6. Ogólna reguła dotycząca obliczania obrotu

4.7. Szczegółowe reguły dotyczące obliczania obrotu

4.8. Sposób obliczania obrotu uzależniony od szczególnych rodzajów koncentracji

5. Koncentracje o wymiarze wspólnotowym

5.1. Zasada wyłącznej kompetencji KE do rozpatrywania koncentracji o wymiarze wspólnotowym

5.2. Progi wspólnotowe

5.3. Definicja koncentracji wspólnotowej

II. Procedura notyfikacji zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK

1. Podmioty zobowiązane do zgłoszenia zamiaru koncentracji

1.1. Strony postępowania w sprawie koncentracji

1.2. Łączenie się przedsiębiorców

1.3. Przejęcie kontroli

1.4. Utworzenie przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy

1.5. Nabycie przez przedsiębiorcę części mienia innego przedsiębiorcy

1.6. Zgłoszenie zamiaru w sytuacji, kiedy obowiązek zgłoszenia spoczywa na więcej niż jednym przedsiębiorcy

1.7. Koncentracje dokonywane za pośrednictwem podmiotów zależnych

1.8. Koncentracje wieloetapowe

1.9. Koncentracje dokonywane za pośrednictwem wehikułów korporacyjnych

2. Moment, w którym należy notyfikować zamiar koncentracji

3. Postępowanie przed Prezesem UOKiK

3.1. Gdzie należy złożyć zgłoszenie zamiaru koncentracji przedsiębiorców

3.2. Możliwość konsultacji z pracownikami UOKiK kwestii związanych ze zgłoszeniem zamiaru koncentracji

3.3. Uwagi ogólne dotyczące wniosku zgłoszenia zamiaru koncentracji przedsiębiorców

3.4. Szczegółowe kwestie dotyczące sporządzenia zgłoszenia zamiaru koncentracji

3.4.1. Rozdział I WID

3.4.2. Rozdział ll WID

3.4.3. Rozdział III WID

3.4.4. Rozdział IV WID

3.4.5. Rozdział V WID

3.4.6. Rozdział VI WID

3.4.7. Rozdział VII WID

3.4.8. Rozdział VIII WID

3.4.9. Rozdział IX WID

3.4.10.Rozdział X WID

3.5. Kompletność wniosku zgłoszeniowego

3.6. Opłaty związane ze zgłoszeniem zamiaru koncentracji przedsiębiorców

3.7. Dowody w postępowaniu antymonopolowym w sprawach koncentracji

3.8. Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa

3.9. Rola innych przedsiębiorców (konkurentów, kontrahentów uczestników koncentracji) w postępowaniu antymonopolowym w sprawach koncentracji

3.10. Obowiązek współpracy

3.11. Liczenie terminów w postępowaniach antymonopolowych w sprawach koncentracji

3.12. Decyzje wydawane w postępowaniach antymonopolowych w sprawach koncentracji rozstrzygające co do istoty sprawy

3.13. Inne sposoby zakończenia przez Prezesa UOKiK postępowania antymonopolowego w sprawach koncentracji

3.13.1. Zwrot wniosku

3.13.2. Pozostawienie wniosku bez rozpatrzenia

3.13.3. Umorzenie postępowania

III. Sankcje za niezgłoszenie zamiaru koncentracji i uchybienie innym przepisom związanym z koncentracjami

1. Uwagi ogólne na temat sankcji związanych z koncentracjami

2. Kary pieniężne nakładane na przedsiębiorców

3. Kary pieniężne nakładane na osoby pełniące funkcję kierowniczą lub wchodzące w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy

4. Konsekwencje nie mające charakteru finansowego

5. Wysokość kar pieniężnych

Wprowadzenie

Biorąc pod uwagę dotychczasowy dorobek orzeczniczy organu antymonopolowego w sprawach dotyczących koncentracji, a także wychodząc naprzeciw oczekiwaniom przedsiębiorców, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów przedstawia niniejsze Wyjaśnienia w sprawie kryteriów i procedury zgłaszania zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK.

Celem Wyjaśnień jest zwiększenie pewności prawnej przedsiębiorców, zarówno co do ustalenia istnienia obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK, jak również kwestii związanych z postępowaniami antymonopolowymi w sprawach koncentracji.

Wyjaśnienia nie mają na celu ani nie mogą regulować kwestii związanych z ustaleniem obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji, czy też kwestii związanych z prowadzeniem postępowania antymonopolowego w sprawie koncentracji, w sposób sprzeczny z przepisami ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 z późn. zm.). Wyjaśnienia wskazują wyłącznie sposób oceny tych kwestii przez Prezesa UOKiK.

Wyjaśnienia nie mają charakteru prawnie wiążącego, niemniej jednak fakt ich opublikowania należy interpretować w ten sposób, iż w sprawach dotyczących koncentracji Prezes Urzędu stosuje się do nich.

Zgodnie z art. 32 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, niniejsze Wyjaśnienia podlegają publikacji w Dzienniku Urzędowym Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Wykaz stosowanych skrótów

I. KRYTERIA ZGŁOSZENIA ZAMIARU KONCENTRACJI PREZESOWI UOKiK

1. Podstawowe przesłanki związane ze zgłoszeniem zamiaru koncentracji

1.1. Zamiar koncentracji

Postępowanie w sprawie koncentracji przedsiębiorców jest inicjowane poprzez zgłoszenie zamiaru dokonania koncentracji. Istotne jest zatem, aby przedsiębiorca (przedsiębiorcy) zgłosił, iż zamierza ją przeprowadzić, zanim zostanie ona dokonana. Dodatkowo strony koncentracji powinny się powstrzymać od jej dokonania do czasu uzyskania zgody Prezesa UOKiK lub upływu terminu na rozpatrzenie sprawy (art. 97 ust. 1 u.o.k.k.). Oznacza to, że przeprowadzenie koncentracji („skonsumowanie zamiaru”) możliwe jest dopiero po uzyskaniu decyzji Prezesa UOKiK, wyrażającej zgodę na tę koncentrację. Przeprowadzenie koncentracji możliwe jest także wówczas, gdy upłynął termin, w którym decyzja powinna być wydana (szerzej na temat liczenia terminów w postępowaniu antymonopolowym w sprawach koncentracji zobacz w pkt 11.3.11).

Przedsiębiorca (przedsiębiorcy) zobowiązany jest zatem do zgłoszenia zamiaru koncentracji, a nie faktu jej dokonania. Niewypełnienie tego obowiązku prowadzić może do zastosowania przez Prezesa UOKiK określonych sankcji (szerzej na temat sankcji zobacz w pkt III). Jedynym wyjątkiem od tej reguły jest realizacja publicznej oferty kupna lub zamiany akcji, zgłoszonej Prezesowi UOKiK, jeżeli nabywca nie korzysta z prawa głosu wynikającego z nabytych akcji lub czyni to wyłącznie w celu utrzymania pełnej wartości swej inwestycji kapitałowej lub dla zapobieżenia poważnej szkodzie, jaka może powstać u przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji (art. 98 u.o.k.k.).

1.2. Pojęcie przedsiębiorcy

Obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji spoczywa wyłącznie na przedsiębiorcach. Status przedsiębiorcy odgrywa zatem kluczową rolę przy ocenie, czy dana koncentracja podlega zgłoszeniu. Każdy podmiot, mający zamiar dokonać koncentracji, musi w pierwszej kolejności ocenić, czy spełnia przesłanki bycia przedsiębiorcą w rozumieniu u.o.k.k. Definicja przedsiębiorcy zawarta jest w art. 4 pkt 1 u.o.k.k. Ustawa ta za przedsiębiorcę uznaje przede wszystkim przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów u.s.d.g. Przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów u.s.d.g. jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej, przy czym przez działalność gospodarczą należy rozumieć zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Pojęcie przedsiębiorcy w rozumieniu u.o.k.k. jest jednak szersze, aniżeli w rozumieniu u.s.d.g. Za przedsiębiorców u.o.k.k. uznaje także:

– osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. W tym miejscu wypada zwrócić uwagę, że zarówno u.o.k.k., jak i u.s.d.g. nie zawierają legalnej definicji „usług o charakterze użyteczności publicznej”. Zatem rozważając spełnienie tej przesłanki należy sięgnąć do u.g.k. i posiłkować się wskazówkami w niej zawartymi.

– osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu. Listę zawodów uznawanych za wolne na gruncie przepisów o spółce partnerskiej zawiera art. 88 k.s.h. Za wolne uznaje się następujące zawody: adwokata, aptekarza, architekta, inżyniera budownictwa, biegłego rewidenta, brokera ubezpieczeniowego, doradcy podatkowego, maklera papierów wartościowych, doradcy inwestycyjnego, księgowego, lekarza, lekarza dentysty, lekarza weterynarii, notariusza, pielęgniarki, położnej, radcy prawnego, rzecznika patentowego, rzeczoznawcy majątkowego oraz tłumacza przysięgłego.

– osobę fizyczną, która posiada kontrolę nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji. W tym wypadku istotne jest to, że osoby fizyczne nawet gdy nie prowadzą działalności gospodarczej mogą – wskutek powiązań kapitałowych lub faktycznych – wywierać decydujący wpływ na przedsiębiorców prowadzących taką działalność.

W orzecznictwie antymonopolowym za przedsiębiorców w rozumieniu u.s.d.g. uznaje się w szczególności spółki kapitałowe (w tym spółki komunalne) oraz osobowe, spółdzielnie, przedsiębiorstwa państwowe, osoby fizyczne prowadzące samodzielnie działalność gospodarczą, oraz wspólników spółki cywilnej (sama spółka cywilna nie jest natomiast traktowana jako przedsiębiorca).

Przedsiębiorcy bezpośrednio kontrolowani przez Skarb Państwa nie tworzą jednej grupy kapitałowej. Koncentracje pomiędzy tymi przedsiębiorcami są zatem rozpatrywane przez Prezesa UOKiK. Nie podlegają bowiem wyłączeniu przewidzianemu w art. 14 pkt 5 u.o.k.k., tj. odnoszącemu się do koncentracji dokonywanych w ramach jednej grupy kapitałowej (szerzej na temat stosowania tego wyłączenia zobacz w pkt 1.3.6). Przedsiębiorcy, których właścicielem jest Skarb Państwa, mogą natomiast tworzyć własne grupy kapitałowe i koncentracje dokonywane w ich ramach są wyłączone spod obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK. Koncentracje z udziałem jednostek samorządu terytorialnego, tj. gmina, powiat i województwo samorządowe podlegają obowiązkowi zgłoszenia Prezesowi UOKiK.

Z treści art. 1 ust. 2 u.o.k.k. wynika, iż ustawa reguluje zasady i tryb przeciwdziałania m.in. antykonkurencyjnym koncentracjom przedsiębiorców i ich związków, jeżeli te koncentracje wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Związek przedsiębiorców nie jest jednak zgodnie z art. 4 pkt 1 lit. d u.o.k.k uznawany za przedsiębiorcę na potrzeby zgłoszenia zamiaru koncentracji. Pozostałe przepisy dotyczące kontroli koncentracji odnoszą się także wyłącznie do przedsiębiorców, a nie związków przedsiębiorców. Koncentracje związków przedsiębiorców nie podlegają zatem obowiązkowi zgłoszenia zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK. Wyjątkiem będzie sytuacja, kiedy związek przedsiębiorców prowadzi działalność gospodarczą. W takim przypadku uznany będzie bowiem za przedsiębiorcę.

Przy ocenie, czy dany podmiot spełnia przesłanki bycia przedsiębiorcą w rozumieniu u.o.k.k., nie ma natomiast znaczenia siedziba tego podmiotu w Polsce lub poza jej granicami.

1.3. Kryterium obrotów

Obowiązek zgłoszenia Prezesowi UOKiK stosuje się do tych zamiarów koncentracji przedsiębiorców, których łączny światowy obrót przekroczył w roku poprzedzającym rok zgłoszenia równowartość 1 mld euro lub których łączny obrót na terytorium RP przekroczył równowartość 50 mln euro (art. 13 ust. 1 u.o.k.k.) oraz pod warunkiem, że koncentracja nie ma wymiaru wspólnotowego (szerzej na temat koncentracji wspólnotowych zobacz w pkt 1.5). Obrót światowy obejmuje cały uzyskany przez przedsiębiorcę obrót, bez względu na jego pochodzenie. Przez obrót uzyskiwany na terenie RP należy natomiast rozumieć obrót, pochodzący ze sprzedaży produktów i usług świadczonych przedsiębiorcom lub konsumentom na terenie Polski (szerzej na temat liczenia obrotu zobacz w pkt 1.4).

Przyjęcie kryterium obrotu oznacza, iż kontrola koncentracji obejmuje zarówno koncentracje pomiędzy konkurentami, przedsiębiorcami funkcjonującymi na różnych szczeblach obrotu, jak również pomiędzy przedsiębiorcami prowadzącymi działalność na rozłącznych rynkach. Bez znaczenia dla powstania obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji są również udziały rynkowe uczestników koncentracji.

Przy ocenie, czy zamiar koncentracji należy notyfikować Prezesowi UOKiK nie ma również znaczenia, czy przedsiębiorcy w niej uczestniczący mają siedzibę na terytorium RP, czy na terytorium innego państwa. Obowiązek zgłoszenia Prezesowi UOKiK zamiaru koncentracji stosuje się zarówno do przedsiębiorców polskich, jak i przedsiębiorców zagranicznych.

1.4. Skutki na terytorium RP

Kontrolą Prezesa UOKiK objęte są jedynie te koncentracje, które wywołują lub mogą wywołać skutki na terytorium RP (art. 1 ust. 2 u.o.k.k.). Ustawa obejmuje zatem swoim zakresem również koncentracje eksterytorialne, czyli takie, które zachodzą między przedsiębiorcami mającymi swoje siedziby poza terytorium RP pod warunkiem, że będą one wywierać choćby potencjalne skutki na terytorium RP. Ustawa nie wskazuje, według jakich kryteriów należy dokonać oceny, które koncentracje eksterytorialne wywołują skutek na terytorium RP. Należy jednak przyjąć, iż przesłanka skutku na terytorium RP zostaje spełniona, jeżeli co najmniej jeden z uczestników koncentracji (grupa kapitałowa, do której należy) osiąga obrót na terytorium RP.

2. Formy koncentracji

2.1. Katalog form koncentracji

Ustawa nie zawiera typowej definicji koncentracji. Wskazuje natomiast w art. 13 ust. 2 u.o.k.k. stany faktyczne znane powszechnie pod pojęciem form koncentracji, podlegające obowiązkowi zgłoszenia Prezesowi UOKiK. Są to:

– połączenie dwóch lub więcej samodzielnych przedsiębiorców, tzw. fuzje (art. 13 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k.),

– przejęcie – przez nabycie lub objęcie akcji, innych papierów wartościowych, udziałów lub w jakikolwiek inny sposób – bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad jednym lub więcej przedsiębiorcami przez jednego lub więcej przedsiębiorców (art. 13 ust. 2 pkt 2 u.o.k.k.),

– utworzenie przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy (art. 13 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k.),

– nabycie przez przedsiębiorcę części mienia innego przedsiębiorcy (całości lub części przedsiębiorstwa), jeżeli obrót realizowany przez to mienie w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie przekroczył na terytorium RP równowartość 10 mln euro (art. 13 ust. 2 pkt 4 u.o.k.k.).

Katalog ten jest zamknięty. Oznacza to, że obowiązkowi zgłoszenia Prezesowi UOKiK podlegają tylko wskazane powyżej stany faktyczne. Nie podlegają zatem zgłoszeniu np.:

– tzw. quasi koncentracje, polegające na nabyciu lub objęciu udziałów lub akcji, które nie prowadzą jednak do przejęcia kontroli (np. nabycie przez przedsiębiorcę A mniejszościowego pakietu udziałów w spółce B niedającego przedsiębiorcy A możliwości wywierania decydującego wpływu na przedsiębiorcę B);

– tzw. fuzje personalne, których istota polega na objęciu przez osobę, która pełni już funkcję członka organu zarządzającego albo organu kontrolnego u jednego przedsiębiorcy, takiej funkcji w innym przedsiębiorcy, o ile nie będą one prowadzić do przejęcia kontroli (np. do przejęcia kontroli doszłoby, gdyby członkowie zarządu jednego przedsiębiorcy powołani zostaliby do zarządu innego przedsiębiorcy i stanowili w nim więcej niż połowę członków, a zatem zamiar takiej koncentracji podlegałby zgłoszeniu Prezesowi UOKiK).

2.2. Połączenie dwóch lub więcej samodzielnych przedsiębiorców

Do koncentracji polegającej na połączeniu się samodzielnych przedsiębiorców dochodzi zazwyczaj w wyniku dwóch sytuacji określonych w k.s.h., a mianowicie:

– inkorporacji – kiedy cały majątek spółki przejmowanej jest przenoszony na spółkę przejmującą za udziały lub akcje, które spółka przejmująca wydaje wspólnikom spółki przejmowanej albo

– fuzji – kiedy zawiązana jest nowa spółka kapitałowa, na którą przechodzi majątek wszystkich łączących się spółek za udziały lub akcje nowej spółki,

przy czym spółka przejmowana albo spółki łączące się przez zawiązanie nowej spółki zostają rozwiązane.

W praktyce często dochodzi również do połączenia spółdzielni. Łączenie się spółdzielni następuje w oparciu o przepisy p.s.

Niektóre z koncentracji zgłaszanych Prezesowi UOKiK polegają na łączeniu się przedsiębiorców mających siedzibę poza granicami Polski (tzw. koncentracje eksterytorialne). W takiej sytuacji do ich łączenia zastosowanie będą miały co do zasady właściwe przepisy państw, w których łączący się przedsiębiorcy mają siedzibę.

Do połączenia w rozumieniu art. 13 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k., może dojść również pomimo braku połączenia w sensie prawnym, tzn. bez zmniejszenia się liczby przedsiębiorców wskutek operacji połączenia. Zasadniczą przesłanką do ustalenia, iż doszło do faktycznego połączenia powinno być istnienie po połączeniu stałego, wspólnego zarządu gospodarczego. Obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji, polegającej na połączeniu się przedsiębiorców dotyczy wyłącznie samodzielnych przedsiębiorców. Samodzielność łączących się przedsiębiorców należy rozumieć w ten sposób, iż przedsiębiorcy ci nie należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 u.o.k.k (szerzej na temat grupy kapitałowej zobacz w pkt 1.3.6).

Zdarza się, że przedsiębiorca będący udziałowcem jednego lub obu łączących się przedsiębiorców może przejąć kontrolę nad łączącymi się przedsiębiorcami. W takiej sytuacji mamy do czynienia de facto z jedną przeprowadzaną jednocześnie koncentracją, pomimo wypełniania przez nią zarówno przesłanki połączenia się przedsiębiorców jak i przejęcia kontroli. Należy uznać, iż obowiązkowi zgłoszenia Prezesowi UOKiK podlega ostateczny skutek tej transakcji, tj. przejęcie kontroli, (kto powinien dokonać zgłoszenia zamiaru koncentracji polegającej na połączeniu się przedsiębiorców zobacz w pkt II.1.2)

2.3. Przejęcie kontroli

2.3.1. Sposoby przejęcia kontroli

Przejęcie kontroli jest najczęstszą formą koncentracji zgłaszaną Prezesowi UOKiK. Definicję przejęcia kontroli zawiera art. 4 pkt 4 u.ok.k. W myśl tego przepisu przez przejęcie kontroli należy rozumieć wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców, w szczególności:

– dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

– uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

– powstanie sytuacji, w której członkowie zarządu jednego przedsiębiorcy lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

– dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami,

– prawo do całego lub części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

– umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.

Powyższe przykłady są najczęstszymi sytuacjami, w jakich dochodzi do przejęcia kontroli. Katalog ten nie jest jednak katalogiem zamkniętym. W związku z tym z przejęciem kontroli będziemy mieli do czynienia zawsze wtedy, gdy jeden z przedsiębiorców staje się przedsiębiorcą zależnym w stosunku do innego przedsiębiorcy (przedsiębiorców).

Przykładowe sytuacje, w jakich najczęściej dochodzi do przejęcia kontroli, wskazuje także art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy. Będzie to np. nabycie lub objęcie akcji, innych papierów wartościowych lub udziałów. Powyższy katalog jest również katalogiem otwartym i do przejęcia kontroli może dojść także w jakikolwiek inny sposób niż wymieniony w tym przepisie. Przykładowo do przejęcia kontroli może doprowadzić przyznanie uprawnień jednemu lub większej liczbie przedsiębiorców, które to uprawnienia dają możliwość decydowania lub współdecydowania o kluczowych strategicznych sprawach dla działalności biznesowej innego przedsiębiorcy, dotyczących w szczególności takich kwestii, jak budżet, plan gospodarczy, znaczące inwestycje oraz powoływanie członków organów przedsiębiorcy. O przejęciu kontroli decydować będą zarówno okoliczności prawne (np. posiadanie udziałów w ilości dającej prawo do ponad 50 proc. głosów w organach innego przedsiębiorcy lub prawa weta przy podejmowaniu decyzji o kluczowym znaczeniu dla strategicznych działań biznesowych), jak i faktyczne (np. posiadanie znacznego pakietu udziałów, nie dającego prawa do ponad 50 proc. głosów w organach innego przedsiębiorcy, ale np. do 40 proc, przy istotnym rozproszeniu głosów pozostałych wspólników). W praktyce, w przypadku spółek kapitałowych do przejęcia kontroli dochodzi najczęściej w wyniku przejęcia wyłącznego lub większościowego pakietu akcji lub udziałów, dającego możliwość wywierania decydującego wpływu na decyzje podejmowane przez tę spółkę. Przejęcie kontroli może nastąpić również w wyniku zawarcia umowy pomiędzy przedsiębiorcami, która przewiduje konieczność uzyskania zgody przedsiębiorcy na podjęcie decyzji o kluczowym znaczeniu dla strategicznych działań biznesowych kontrolowanego przedsiębiorcy, (kto powinien dokonać zgłoszenia zamiaru koncentracji polegającej na przejęciu kontroli zobacz w pkt 11.1.3)

2.3.2. Bezpośrednie i pośrednie przejęcie kontroli

Przejęcie kontroli może nastąpić w sposób bezpośredni (samodzielnie) lub w sposób pośredni (za pośrednictwem podmiotów zależnych). Podział na bezpośrednie i pośrednie przejęcie kontroli ma wpływ na zidentyfikowanie przedsiębiorcy zobowiązanego do zgłoszenia zamiaru koncentracji. Co do zasady obowiązek zgłoszenia ciąży bowiem na przedsiębiorcy bezpośrednio przejmującym kontrolę. Wyjątek stanowi przejęcie kontroli za pośrednictwem wehikułów korporacyjnych (zobacz w pkt 11.1.9.).

2.3.3. Kontrola wyłączna i wspólna

Kontrola może zostać przejęta przez jednego lub więcej przedsiębiorców. W pierwszej sytuacji ma miejsce przejęcie tzw. wyłącznej kontroli, tzn. możliwość wywierania decydującego wpływu posiada samodzielnie jeden przedsiębiorca. Drugą sytuację określa się natomiast jako przejęcie tzw. wspólnej kontroli. W przypadku kontroli sprawowanej wspólnie, przedsiębiorcy sprawujący kontrolę muszą się ze sobą porozumieć, żeby mieć możliwość wpływania na działalność przedsiębiorcy kontrolowanego, tj. podejmowania decyzji o kluczowym znaczeniu dla strategicznych działań biznesowych działalności przedsiębiorcy. Najczęstszym przykładem kontroli sprawowanej wspólnie jest sytuacja, w której dwaj udziałowcy dysponują po 50 proc. głosów w spółce, a podjęcie decyzji dotyczącej istotnych spraw spółki kontrolowanej wymaga zgody obu udziałowców. Innym przykładem kontroli sprawowanej wspólnie jest sytuacja, w której jeden z udziałowców dysponuje większością głosów w spółce, ale co najmniej jeden z pozostałych udziałowców dysponuje prawem weta i bez jego zgody nie mogą zostać podjęte żadne istotne decyzje o kluczowym znaczeniu dla strategicznych działań biznesowych przedsiębiorcy.

Aby przesądzać o istnieniu wspólnej kontroli, zakres prawa weta powinien być szerszy niż zakres prawa weta z reguły przyznawanego w celu ochrony interesów finansowych udziałowców lub akcjonariuszy mniejszościowych we wspólnym przedsiębiorcy. Z reguły w takim celu przyznaje się prawo weta w sprawach dotyczących samej istoty uczestnictwa we wspólnym przedsiębiorcy, np. zmiany umowy spółki lub statutu, podwyższenia lub obniżenia kapitału zakładowego, sprzedaży przedsiębiorstwa lub likwidacji przedsiębiorcy. W odróżnieniu od zwykłego prawa weta, prawo weta przesądzające o wspólnej kontroli wiąże się z możliwością blokowania decyzji dotyczących zagadnień takich jak: budżet, plan działalności gospodarczej, poważne inwestycje czy mianowanie kierownictwa wyższego szczebla. Oprócz typowych praw weta wspomnianych wyżej, przy ustalaniu, czy istnieje wspólna kontrola należy brać pod uwagę również inne rodzaje takiego prawa, specyficzne dla rynków, na których działa dany przedsiębiorca.

Dowodem na istnienie kontroli sprawowanej wspólnie będzie także stosowne porozumienie wspólników przedsiębiorcy w tym zakresie. Nie jest jednak uznawana za sprawowanie wspólnej kontroli sytuacja, w której jeden przedsiębiorca dysponuje możliwością wywierania decydującego wpływu i zawrze z innym przedsiębiorcą np. umowę dotyczącą wspólnego głosowania. W takiej sytuacji należy uznać, iż przedsiębiorca dysponujący możliwością wywierania decydującego wpływu posiada wyłączną kontrolę.

Również więzy rodzinne występujące pomiędzy wspólnikami przedsiębiorcy nie są wystarczającą podstawą do uznania, iż sprawują oni wspólną kontrolę nad tym przedsiębiorcą. Do takiego uznania konieczne jest istnienie stosownego porozumienia pomiędzy nimi, przy czym porozumienie takie może zostać zawarte zarówno w formie pisemnej, jaki ustnej.

Przejęcie kontroli przez dwóch przedsiębiorców z tej samej grupy kapitałowej nad innym przedsiębiorcą nie jest równoznaczne z przejęciem kontroli przez więcej niż jednego przedsiębiorcę. W istocie bowiem kontrolę przejmuje podmiot dominujący tych dwóch przedsiębiorców.

2.3.4. Kontrola pozytywna i negatywna

Obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK odnosi się zarówno do tzw. kontroli pozytywnej, jak również tzw. kontroli negatywnej. Kontrola pozytywna polega na możliwości samodzielnego podejmowania istotnych decyzji dotyczących przedsiębiorcy zależnego i wiąże się najczęściej z posiadaniem większościowego pakietu akcji/udziałów (przy istotnym rozdrobnieniu pozostałych akcjonariuszy/udziałowców kontrola pozytywna wiązać się może z posiadaniem pakietu dającego mniej niż 50 proc. głosów). Kontrola negatywna polega natomiast na dysponowaniu prawami, które dają możliwość wetowania istotnych decyzji dotyczących działalności przedsiębiorcy zależnego.

2.3.5. Przejęcie kontroli nad jednym lub więcej przedsiębiorcami

Przedsiębiorca przejmujący kontrolę może ją przejąć nad jednym lub więcej przedsiębiorcami. Przejęcie kontroli nad więcej niż jednym przedsiębiorcą może mieć miejsce zarówno w przypadku, gdy kontrola jest przejmowana nad przedsiębiorcami niebędącymi w stosunku do siebie w relacji dominacji/zależności, jak i gdy jest przejmowana nad przedsiębiorcą dominującym i jego spółkami zależnymi. Podkreślić należy, iż w pierwszym przypadku zgłaszanie przejęcia kontroli nad więcej niż jednym przedsiębiorcą w ramach jednego wniosku zgłoszenia zamiaru koncentracji jest dopuszczalne jedynie w przypadku, gdy przejęcie kontroli nad tymi przedsiębiorcami dokonywane jest w ramach tej samej transakcji lub transakcji ze sobą powiązanych, w szczególności gdy przedsiębiorcy, nad którymi przejmowana jest kontrola należą do tej samej grupy kapitałowej.

2.3.6. Przejście z kontroli sprawowanej wspólnie na kontrolę sprawowaną w sposób wyłączny oraz z kontroli sprawowanej w sposób wyłączny na kontrolę wspólną

Obowiązkowi zgłoszenia Prezesowi Urzędu podlega nie tylko samo przejęcie kontroli, ale także zmiana z kontroli sprawowanej wspólnie na kontrolę sprawowaną wyłącznie. Podmiot dysponujący kontrolą wyłączną ma bowiem większy zakres uprawnień niż ten dysponujący kontrolą wspólnie z innym lub innymi podmiotami. W przypadku natomiast zmiany z kontroli sprawowanej wyłącznie na kontrolę sprawowaną wspólnie, zgłoszenia powinien dokonać jedynie przedsiębiorca, który przejął wspólną kontrolę. Przedsiębiorca, który posiada wyłączną kontrolę i dąży do jej zmiany na współkontrolę, nie ma natomiast takiego obowiązku (szerzej na temat obowiązku zgłoszenia zobacz także w pkt 11.1.3.).

2.3.7. Aktywne i bierne przejęcie kontroli

Zdecydowana większość spraw dotyczących zamiaru koncentracji, które zgłaszane są do Prezesa Urzędu, polega na aktywnym przejęciu kontroli, tj. są skutkiem działań przedsiębiorcy przejmującego kontrolę. Nie można jednak wykluczyć sytuacji, kiedy do przejęcia kontroli dochodzić będzie bez aktywnego udziału przedsiębiorcy przejmującego kontrolę, np. w wyniku rozproszenia się akcjonariatu (np. przedsiębiorca A i przedsiębiorca B posiadają udziały w spółce X, które dają każdemu z nich 50 proc. głosów we władzach tej spółki. Następnie przedsiębiorca B zbywa swój pakiet udziałów na rzecz kilkudziesięciu drobnych inwestorów, w efekcie czego przedsiębiorca A przejmuje faktycznie wyłączną kontrolę nad spółką X). Podobne skutki może wywołać operacja umorzenia akcji lub udziałów, skutkująca uzyskaniem faktycznej kontroli. Taka sytuacja nie zwalnia przedsiębiorcy, który przejmie kontrolę z obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK (szerzej na temat powstania zamiaru zobacz w pkt 11.2.).

2.4. Utworzenie przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy

Utworzenie wspólnego przedsiębiorcy (joint venture) jest jedną z najczęstszych, obok przejęcia kontroli, form koncentracji rozpatrywanych przez Prezesa UOKiK. Do utworzenia wspólnego przedsiębiorcy dochodzi zazwyczaj poprzez utworzenie spółek handlowych (z ograniczoną odpowiedzialnością, akcyjnej, jawnej, komandytowej oraz komandytowo-akcyjnej) oraz spółdzielni.

Część spraw zgłaszanych do Prezesa UOKiK dotyczy również utworzenia wspólnego przedsiębiorcy, który będzie miał siedzibę poza granicami Polski – tzw. koncentracje eksterytorialne (zobacz także w pkt 1.1.4. na temat skutków na terytorium RP). W takiej sytuacji zasady jego powstania określać będą przepisy państwa, na terenie którego tworzony jest ten nowy przedsiębiorca.

Nie podlega natomiast obowiązkowi zgłoszenia Prezesowi UOKiK utworzenie przez przedsiębiorców spółki cywilnej. Spółka taka nie jest bowiem uznawana za przedsiębiorcę w rozumieniu u.o.k.k. Za przedsiębiorców uznawani są natomiast wspólnicy takiej spółki (szerzej na temat pojęcia przedsiębiorcy zobacz w pkt 1.1.2.). Obowiązkowi zgłoszenia Prezesowi UOKiK podlegać będzie natomiast, przekształcenie spółki cywilnej w spółkę jawną. Przekształcenie takie uznawane jest bowiem za utworzenie przez przedsiębiorców (dotychczasowych wspólników spółki cywilnej) wspólnego przedsiębiorcy.

Podkreślić należy, iż obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji polegającej na utworzeniu przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy powstaje wyłącznie w przypadku, kiedy w utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy bierze udział więcej niż jeden przedsiębiorca. Obowiązek taki nie powstanie zatem w sytuacji tworzenia przedsiębiorcy wyłącznie przez jednego przedsiębiorcę lub w przypadku tworzenia wspólnego przedsiębiorcy przez jednego przedsiębiorcę i podmiot lub podmioty niebędące przedsiębiorcami. Aby taka koncentracja podlegała obowiązkowi zgłoszenia Prezesowi Urzędu, w proces tworzenia wspólnego przedsiębiorcy powinno być zatem zaangażowanych co najmniej dwóch przedsiębiorców w rozumieniu art. 4 pkt 1 u.o.k.k. (szerzej na temat pojęcia przedsiębiorcy zobacz w pkt 1.1.2.). Obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji polegającej na utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy odnosi się zarówno do sytuacji, kiedy uczestnicy koncentracji (przedsiębiorcy założyciele) tworzą w tym celu nowego przedsiębiorcę, jak również sytuacji, kiedy np. w celu utworzenia wspólnego przedsiębiorcy jeden z uczestników utworzy nową spółkę, a następnie pozostali uczestnicy nabędą lub obejmą w niej udziały/akcje. Do utworzenia wspólnego przedsiębiorcy uczestnicy koncentracji mogą wykorzystać również istniejącego już przedsiębiorcę (wspólny przedsiębiorca zostaje utworzony np. na bazie spółki funkcjonującej w ramach grupy kapitałowej jednego z założycieli).

Ustawa nie przewiduje w stosunku do wspólnego przedsiębiorcy szczególnych wymogów (inaczej niż np. rozporządzenie 139/04 gdzie wymagane jest, aby wspólny przedsiębiorca pełnił w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego). Utworzenie wspólnego przedsiębiorcy, który nie będzie pełnił w sposób trwały wszystkich funkcji samodzielnego przedsiębiorcy (np. w produkty wytworzone przez wspólnego przedsiębiorcę będą zaopatrywane wyłącznie lub przede wszystkim przedsiębiorcy założyciele lub grupy kapitałowe do których należą założyciele), również należy zgłosić Prezesowi Urzędu.

Koncentracja polegająca na utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy podlega zgłoszeniu Prezesowi Urzędu bez względu na liczbę głosów, jaką będą mieli ostatecznie założyciele we wspólnym przedsiębiorcy. Koncentrację taką należy zgłosić zatem nawet jeżeli jeden z założycieli będzie posiadał udziały/akcje w ilości, dającej mu prawo kontroli nad wspólnie utworzonym przedsiębiorcą, a pozostali założyciele udziały mniejszościowe.

(kto powinien dokonać zgłoszenia zamiaru koncentracji polegającej na utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy zobacz w pkt II.1.4.)

2.5. Nabycie przez przedsiębiorcę części mienia innego przedsiębiorcy

Na użytek kontroli koncentracji mienie należy rozumieć jako całość lub część przedsiębiorstwa innego przedsiębiorcy. Zgodnie z treścią art. 551 k.c. przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej, obejmującym w szczególności:

– oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa),

– własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości,

– prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych,

– wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne,

– koncesje, licencje i zezwolenia,

– patenty i inne prawa własności przemysłowej,

– majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne,

– tajemnice przedsiębiorstwa,

– księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Zamiar koncentracji, polegającej na nabyciu mienia innego przedsiębiorcy podlega notyfikacji Prezesowi UOKiK tylko w sytuacji, gdy nabywane mienie generuje wskazany w art. 13 ust. 2 pkt 4 u.o.k.k. obrót. Obrót ten musi przekraczać na terytorium RP próg 10 mln euro przynajmniej w jednym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie zamiaru koncentracji. Określając obrót przejmowanej części mienia dla celów ewentualnego zgłoszenia zamiaru koncentracji należy brać pod uwagę cały proces związany z tą częścią mienia z uwzględnieniem specyfiki nabywanej części mienia (np. linia produkcyjna, zakład produkcyjny czy marka produktów) oraz środowiska rynkowego i branży, z którą ta część mienia jest związana, a nie tylko poszczególne jego składniki. Np. w przypadku koncentracji polegającej na nabyciu tytułu prasowego, nie sposób jest rozdzielić ten tytuł od działalności gospodarczej związanej ze sprzedażą prasy pod tym tytułem. A zatem przy obliczaniu wartości nabywanego mienia konieczne jest uwzględnienie obrotu pochodzącego ze sprzedaży tego tytułu prasowego we wskazanym w ustawie okresie.

Podkreślić należy również, iż jeżeli mienie należy do odrębnych przedsiębiorców, należących do tej samej grupy kapitałowej i jeżeli jest ono nabywane w ramach tej samej transakcji lub transakcji ze sobą powiązanych mamy do czynienia de facto z tą samą koncentracją. W takiej sytuacji przy liczeniu obrotów należy uwzględnić obrót zrealizowany przez całość nabywanego mienia.

(kto powinien dokonać zgłoszenia zamiaru koncentracji polegającej na nabyciu części mienia innego przedsiębiorcy zobacz w pkt II.1.5.)

3. Wyłączenia spod obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji

3.1. Katalog wyłączeń

Ustawa wskazuje przypadki, w których pomimo spełnienia przesłanek z art. 13 u.o.k.k. zamiar koncentracji nie podlega notyfikacji Prezesowi UOKiK. Katalog tych wyłączeń, który stanowi zamkniętą listę pięciu przypadków zawarty jest wart. 14 u.o.k.k. Są to następujące przypadki:

– przejęcia kontroli nad przedsiębiorcą, którego obrót nie przekroczył na terytorium RP w żadnym z dwóch lat poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 mln euro,

– czasowego nabycia lub objęcia przez instytucję finansową akcji albo udziałów w celu ich odsprzedaży, jeżeli przedmiotem działalności gospodarczej tej instytucji jest prowadzone na własny lub cudzy rachunek inwestowanie w akcje albo udziały innych przedsiębiorców pod warunkiem, że odsprzedaż ta nastąpi przed upływem roku od dnia nabycia lub objęcia, oraz że:

a) instytucja ta nie wykonuje praw z tych akcji albo udziałów, z wyjątkiem prawa do dywidendy, lub

b) wykonuje te prawa wyłącznie w celu przygotowania odsprzedaży całości lub części przedsiębiorstwa, jego majątku lub tych akcji albo udziałów,

– czasowego nabycia lub objęcia przez przedsiębiorcę akcji lub udziałów w celu zabezpieczenia wierzytelności pod warunkiem, że nie będzie on wykonywał praw z tych akcji lub udziałów, z wyłączeniem prawa do ich sprzedaży,

– koncentracji następującej w toku postępowania upadłościowego, z wyłączeniem przypadków, gdy zamierzający przejąć kontrolę jest konkurentem albo należy do grupy kapitałowej, do której należą konkurenci przedsiębiorcy przejmowanego,

– przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej.

3.2. Obrót przedsiębiorcy, nad którym ma nastąpić przejęcie kontroli nie przekracza 10 mln euro na terytorium RP

Wyłączeniu od obowiązku zgłoszenia, zgodnie z art. 14 pkt 1 u.o.k.k. podlega zamiar koncentracji jeżeli obrót przedsiębiorcy, nad którym ma nastąpić przejęcie kontroli nie przekracza na terytorium RP w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 mln euro. Wyłączenie to ma zastosowanie tylko do koncentracji polegających na przejęciu przez jednego lub więcej przedsiębiorców kontroli nad innym przedsiębiorcą (art. 13 ust. 2 pkt 2 u.o.k.k.). Zastosowane wyłączenie jest niezależne od tego, czy następuje przejęcie kontroli wyłącznej czy też wspólnej, bądź zmiana w sposobie sprawowania kontroli.

Dla zastosowania omawianego wyłączenia konieczne jest, aby w każdym z dwu lat poprzedzających rok zgłoszenia obrót przedsiębiorcy przejmowanego zrealizowany na terytorium Rzeczypospolitej Polski był niższy lub równy 10 mln euro. Wystarczy jednak, aby próg obrotu wynoszący równowartość 10 mln euro został przekroczony choćby w jednym z dwóch lat poprzedzających rok zgłoszenia, a przedsiębiorca przejmujący kontrolę będzie zobowiązany do zgłoszenia zamiaru Prezesowi UOKiK. Na potrzeby zastosowania omawianego zwolnienia pojęcie „obrót” obejmuje wyłącznie obrót przedsiębiorcy, nad którym ma zostać przejęta kontrola, jak również obrót jego przedsiębiorców zależnych bezpośrednio lub pośrednio (art. 16 ust. 2 u.o.k.k.) (szerzej na temat liczenia obrotu zobacz w pkt I.4).

Jeżeli kontrola jest przejmowana nad co najmniej dwoma przedsiębiorcami, należącymi do tej samej grupy kapitałowej, a do przejęcia kontroli dochodzi w ramach tej samej transakcji lub transakcji ze sobą powiązanych, mamy do czynienia de facto z jedną koncentracją. W takiej sytuacji, przy liczeniu obrotów dla oceny, czy omawiane zwolnienie znajduje zastosowanie, należy uwzględnić (zsumować) obrót zrealizowany przez wszystkich przedsiębiorców, nad którymi przejmowana jest kontrola (oczywiście z uwzględnieniem ich ewentualnych podmiotów zależnych). Taka interpretacja wynika również z faktu, iż na potrzeby prawa konkurencji przedsiębiorcy należący do jednej grupy kapitałowej traktowani są jako jeden organizm gospodarczy (jeden przedsiębiorca).

Ponieważ zastosowanie wyłączenia zależy od „obrotu zrealizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”, dla oceny jego zastosowania należy przyjąć nie cały obrót przedsiębiorcy, lecz jedynie tę jego część, która została zrealizowana na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (szerzej na ten temat zobacz w pkt I.4.4).

W praktyce zdarza się, że koncentracja realizowana jest wieloetapowo: strony ustalają, że przedsiębiorca nabędzie określone mienie, lecz najpierw zbywca tworzy spółkę celową, wnosi do niej ustalone mienie, a następnie udziały w takiej spółce sprzedaje nabywcy. Jeżeli do sprzedaży dochodzi w roku utworzenia spółki celowej, wówczas spółka ta nie posiada jeszcze obrotu za dwa lata poprzedzające rok zgłoszenia. W takiej sytuacji, Prezes Urzędu uważa, że koncentracja taka powinna być rozpatrywana jako przejęcie kontroli nad spółką celową, jednakże na potrzeby obliczania obrotu dla ustalenia, czy znajduje zastosowanie omawiane zwolnienie należy uwzględnić obrót realizowany przez to wnoszone mienie. Obliczenia tego należy dokonać tak, jak w odniesieniu do koncentracji polegających na nabyciu mienia, jednakże stosując odpowiednio opisane wyżej zasady.

3.3. Czasowe nabycie lub objęcie przez instytucję finansową akcji albo udziałów w celu ich odsprzedaży

Wyłączeniu spod obowiązku zgłoszenia podlega także zgodnie z art. 14 pkt 2 u.o.k.k. czasowe nabycie lub objęcie przez instytucję finansową akcji albo udziałów w celu ich odsprzedaży, jeżeli przedmiotem działalności tej instytucji jest prowadzenie na własny lub cudzy rachunek inwestowania w akcje albo udziały innych przedsiębiorców, pod warunkiem, że odsprzedaż ta nastąpi przed upływem roku od dnia nabycia lub objęcia, oraz że:

a) instytucja ta nie wykonuje praw z tych akcji albo udziałów, z wyjątkiem prawa do dywidendy, lub

b) wykonuje te prawa wyłącznie w celu przygotowania odsprzedaży całości lub części przedsiębiorstwa, jego majątku lub tych akcji albo udziałów.

Wyłączenie to dotyczy tzw. czasowego nabycia akcji lub udziałów (na okres nie dłuższy niż jeden rok), jednakże tylko i wyłącznie przez instytucję finansową, której przedmiotem działalności jest prowadzone na własny lub cudzy rachunek inwestowanie w akcje albo udziały innych przedsiębiorców i tylko z wyłączeniem wykonywania przez tę instytucję praw z tych akcji lub udziałów. Z uwagi na fakt, iż u.o.k.k. nie definiuje pojęcia „instytucja finansowa”, przy uznaniu danego przedsiębiorcy za taką instytucję należy mieć na względzie definicję zawartą w objaśnieniach do r.z.z.k. (Rozdział XI WID). Instytucją finansową są w szczególności: banki, zakłady ubezpieczeń, narodowe fundusze inwestycyjne, towarzystwa funduszy inwestycyjnych lub powierniczych, towarzystwa emerytalne i domy maklerskie. Jest to katalog otwarty, dlatego też należy dodatkowo posiłkować się przepisami zawartymi w innych aktach prawnych m.in. k.s.h. (art. 4 § 1 pkt 7) i pr. ban. (art. 4 ust. 1 pkt 7). Definicja zawarta w objaśnieniach do r.z.z.k. nie zawęża katalogu instytucji finansowych tylko do tych, które mają siedzibę w Polsce, wobec czego należy uznać, iż omawiane wyłączenie ma zastosowanie również do instytucji finansowych z siedzibą za granicą.

Aby móc skorzystać z omawianego zwolnienia podmiot musi być instytucją finansową i jednocześnie prowadzić działalność w zakresie inwestowania w akcje lub udziały innych przedsiębiorców. Niespełnienie którejkolwiek z powyższych przesłanek uniemożliwia skorzystanie ze zwolnienia. Przykładowo, zwykła spółka akcyjna lub z ograniczoną odpowiedzialnością, nawet jeśli będzie mieć za przedmiot działalności inwestowanie w akcje innych przedsiębiorców, nie będzie mogła z omawianego zwolnienia skorzystać, albowiem nie jest ona uznawana przez Prezesa UOKiK za instytucję finansową.

Aby móc skorzystać ze zwolnienia, instytucja finansowa może nabyć lub objąć akcje lub udziały na czas nie dłuższy niż rok liczony od daty objęcia lub nabycia (nabycie lub objęcie musi być dokonane z takim zamiarem). Nabywca, chcąc skorzystać z omawianego zwolnienia, od momentu objęcia lub nabycia akcji lub udziałów do momentu ich zbycia, nie może także co do zasady wykonywać praw z nabywanych akcji lub udziałów. Dla skorzystania ze zwolnienia konieczne jest, aby nabycie lub objęcie nastąpiło z powyższym zamiarem.

Zakaz wykonywania praw z akcji lub udziałów nie jest jednak bezwzględny. Od tej zasady przewidziane są dwa wyjątki, a mianowicie instytucja finansowa może wykonywać:

– prawo do dywidendy oraz

– prawa związane z przygotowaniem odsprzedaży akcji lub udziałów oraz całości lub części przedsiębiorstwa lub jego majątku.

Pojęcie „wykonywania praw związanych z przygotowaniem odsprzedaży”, z uwagi na fakt, iż stanowi wyjątek od ogólnej zasady, należy interpretować ścieśniająco i rozumieć jako wykonywanie praw z udziałów lub akcji w niezbędnym zakresie, służącym bezpośrednio ich zbyciu. Ocena dokonywana będzie w zależności od okoliczności danego przypadku. Z pewnością jednak, co do zasady, za wykonywanie praw związanych przygotowaniem odsprzedaży nie będzie uznawane podejmowanie decyzji personalnych dotyczących zmian w organach spółki, której akcje lub udziały zostały nabyte przez instytucję finansową. Należy również podkreślić, iż ww. ograniczenia odnoszą się zarówno do przedsiębiorców, w których instytucja finansowa posiada czasowo akcje lub udziały, jak i do podmiotów zależnych tych przedsiębiorców. Jeśli instytucja finansowa dostrzega, iż zbycie udziałów nie jest możliwe lub ekonomicznie uzasadnione (np.: przez spadek cen na giełdzie) w terminie roku od dnia ich nabycia – wówczas może ona, na podstawie art. 23 u.o.k.k., wystąpić do Prezesa UOKiK z wnioskiem o przedłużenie terminu posiadania akcji lub udziałów przez tę instytucję finansową. Z wnioskiem takim należy wystąpić odpowiednio wcześniej – tak, aby Prezes UOKiK mógł wydać decyzję przed upływem roku od dnia nabycia akcji lub udziałów. Ustawa nie określa terminu, o jaki okres posiadania akcji lub udziałów może być przedłużony. Prezes UOKiK przyjmuje jednak, iż okres ten nie może być dłuższy niż ten określony wart. 14 pkt 2 u.o.k.k.

3.4. Czasowe nabycie lub objęcie przez przedsiębiorcę akcji lub udziałów w celu zabezpieczenia wierzytelności

Wyłączeniu przewidzianemu w art. 14 pkt 3 u.o.k.k. podlega również czasowe nabycie lub objęcie przez przedsiębiorcę akcji lub udziałów w celu zabezpieczenia wierzytelności pod warunkiem, że nie będzie on wykonywał praw z tych akcji lub udziałów, z wyłączeniem prawa do ich sprzedaży. Wyłączenie to, podobnie jak w sytuacji opisanej w art. 14 pkt 2 u.o.k.k. dotyczy czasowego nabywania akcji lub udziałów (przedsiębiorca nabywający akcje lub udziały w celu zabezpieczenia wierzytelności docelowo zobowiązany jest do wyzbycia się tych akcji lub udziałów). W tym przypadku ustawodawca nie wskazuje jednak, jak długo przedsiębiorca nabywający akcje lub udziały w celu zabezpieczenia może nimi dysponować, aby wyłączenie to miało zastosowanie. Należy zatem uznać, iż nabywca może posiadać nabyte akcje lub udziały tak długo, aż zabezpieczona nimi wierzytelność zostanie zaspokojona. Wyłączenie to nie wskazuje także konkretnej kategorii przedsiębiorców reprezentujących określoną branżę bądź wykonujących określoną działalność, która podlega temu wyłączeniu, należy zatem uznać, iż każdy przedsiębiorca (krajowy lub zagraniczny) może z niego skorzystać.

Ponadto wyłączenie to dotyczy tylko nabycia lub objęcia akcji lub udziałów w celu zabezpieczenia wierzytelności. Z uwagi na fakt, iż przepis nie wskazuje formy zabezpieczenia, należy uznać, że chodzi o wszelkie przewidziane aktualnie obowiązującymi przepisami prawa formy zabezpieczenia (w tym zastaw czy przewłaszczenie).

Aby móc zastosować to wyłączenie wierzyciel, nabywając lub obejmując akcje lub udziały w celu zabezpieczenia wierzytelności, nie może skorzystać z wynikających z tych akcji lub udziałów praw. Zakaz ten nie dotyczy jedynie wykonywania prawa do ich sprzedaży.

3.5. Zamiar koncentracji następującej w toku postępowania upadłościowego

Wyłączeniu podlega zamiar koncentracji następującej w toku postępowania upadłościowego, z wyłączeniem przypadków, gdy zamierzający przejąć kontrolę jest konkurentem albo należy do grupy kapitałowej, do której należą konkurenci przedsiębiorcy przejmowanego (art. 14 pkt 4 u.o.k.k.). Omawiane wyłączenie ma zastosowanie do każdej z form koncentracji wymienionych w art. 13 ust. 2 u.o.k.k. (tj. połączenia dwóch lub więcej przedsiębiorców, przejęcia przez jednego lub więcej przedsiębiorców kontroli nad innym/innymi przedsiębiorcami, utworzenia przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy oraz nabycia mienia). Wyłączenie to obejmuje zarówno tzw. upadłość likwidacyjną, jak i upadłość z możliwością zawarcia układu. Przy omawianym wyłączeniu brak obowiązku zgłoszenia należy odnieść wyłącznie do sytuacji, w której postępowaniem upadłościowym objęta jest bezpośrednio spółka będąca przedmiotem koncentracji. Bez znaczenia natomiast pozostaje fakt przynależności takiej spółki do grupy kapitałowej, w której poszczególne spółki (inne niż spółka będąca przedmiotem postępowania) zostały objęte postępowaniem upadłościowym. Zamiar koncentracji następujących w toku postępowania upadłościowego odnosi się zarówno do postępowań upadłościowych prowadzonych w oparciu o krajowe przepisy w tym zakresie i w stosunku do przedsiębiorców mających siedzibę na terytorium Polski, jak i do przedsiębiorców mających siedzibę za granicą, wobec których stosuje się przepisy upadłościowe właściwe dla porządku prawnego państwa ich siedziby.

Wyłączenie to nie dotyczy przypadków przejęcia kontroli przez konkurenta lub przedsiębiorcę należącego do grupy kapitałowej, do której należą konkurenci przedsiębiorcy przejmowanego. Oznacza to, że jeżeli przedsiębiorca zamierzający przejąć kontrolę jest konkurentem albo należy do grupy kapitałowej, do której należą konkurenci przedsiębiorcy przejmowanego w toku postępowania upadłościowego, wówczas nie może on skorzystać z omawianego zwolnienia.

3.6. Zamiar koncentracji przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej

Wyłączeniu podlega zamiar koncentracji przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej (art. 14 pkt 5 u.o.k.k.). Wyłączenie to ma zastosowanie do wszystkich form koncentracji przewidzianych w art. 13 ust. 2 u.o.k.k. (tj. połączenia dwóch lub więcej przedsiębiorców, przejęcia przez jednego lub więcej przedsiębiorców kontroli nad innym/innymi przedsiębiorcami, utworzenie przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy, nabycia mienia). Obejmuje ono swoim zakresem jedynie te koncentracje, w których uczestniczą wyłącznie przedsiębiorcy należący do tej samej grupy kapitałowej. Jeśli w koncentracji uczestniczy choćby jeden przedsiębiorca nienależący do tej samej grupy kapitałowej co pozostali uczestniczący w niej przedsiębiorcy, to koncentracja taka nie będzie korzystać z omawianego wyłączenia. Przez grupę kapitałową zgodnie z art. 4 pkt 14 u.o.k.k. należy rozumieć wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Na potrzeby prawa konkurencji grupa kapitałowa jest bowiem traktowana jako jeden organizm gospodarczy. Omawiane wyłączenie nie znajduje zastosowania w przypadku koncentracji wskazanej w art. 13 ust. 2 pkt 2 u.o.k.k. prowadzącej do zmiany kontroli ze sprawowanej wspólnie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców na kontrolę sprawowaną wyłącznie przez jednego z dotychczasowych współkontrolujących danego przedsiębiorcę. Przedsiębiorca, nad którym sprawowana jest współkontrola nie należy bowiem do grupy kapitałowej żadnego z przedsiębiorców, którzy sprawują nad nim współkontrolę.

4. Liczenie obrotów na potrzeby zgłoszenia zamiaru koncentracji

4.1. Rok obrotowy

Zgłaszając zamiar koncentracji przedsiębiorcy zobligowani są przedstawić swoje łączne obroty przypadające w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia zamiaru koncentracji. Pod pojęciem roku obrotowego należy rozumieć rok obrotowy określony w u.o.r. Nie zawsze będzie on tożsamy z rokiem kalendarzowym, gdyż może on rozpoczynać się w dowolnym dniu roku kalendarzowego, a tym samym nie kończyć się z dniem 31 grudnia każdego roku. W pewnych przypadkach (np. w sytuacji zmiany roku obrotowego lub rozpoczęcia działalności w trakcie roku kalendarzowego) może on być wyjątkowo także dłuższy lub krótszy niż rok kalendarzowy. Jeżeli łączące się podmioty mają inne okresy obrachunkowe (np. dla jednego pokrywa się on z rokiem kalendarzowym, a w przypadku drugiego trwa on od października do września), każdy z nich powinien przy obliczaniu obrotów wykorzystać dane dotyczące swojego roku obrotowego.

4.2. Obrót grupy kapitałowej

Obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji obejmuje zarówno obrót przedsiębiorców bezpośrednio uczestniczących w koncentracji, jak i obrót pozostałych przedsiębiorców należących do grup kapitałowych, niezależnie od tego, czy przedsiębiorca bezpośrednio uczestniczący w koncentracji jest przedsiębiorcą dominującym całej grupy, czy tylko jednym z przedsiębiorców bezpośrednio lub pośrednio zależnych od przedsiębiorcy dominującego (art. 16 ust. 1 u.o.k.k.).

Obrót obliczany na potrzeby wyłączenia przewidzianego w art. 14 pkt 1 u.o.k.k. (zobacz w pkt I.3.2.), obejmuje natomiast zarówno obrót przedsiębiorcy, nad którym ma zostać przejęta kontrola, jak i obrót jego przedsiębiorców zależnych (art. 16 ust. 2 u.o.k.k.).

Podkreślić należy, iż do łącznego obrotu przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji nie wlicza się obrotu dokonywanego pomiędzy przedsiębiorcami należącymi do tej samej grupy kapitałowej (§ 12 ust. 1 r.o.o.).

4.3. Różnice w składzie grupy kapitałowej

Jeżeli w dniu zgłoszenia zamiaru koncentracji skład grupy kapitałowej różni się w stosunku do składu grupy w roku poprzedzającym obowiązek zgłoszenia zamiaru (tj. do grupy kapitałowej należy mniej lub więcej przedsiębiorców), przy obliczaniu obrotów należy uwzględnić tylko aktualny stan grupy kapitałowej. Innymi słowy nie należy uwzględniać obrotów przedsiębiorców, którzy w dniu zgłoszenia zamiaru koncentracji nie należą już do grupy kapitałowej. Należy natomiast uwzględnić obroty przedsiębiorców należących w momencie zgłaszania zamiaru koncentracji do grupy kapitałowej bezpośrednich uczestników koncentracji, nawet jeśli nie należeli oni do jego grupy kapitałowej w roku poprzedzającym obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji.

4.4. Obrót globalny i obrót uzyskiwany na terytorium RP

Ustawa posługuje się terminem „obrót na świecie” (art. 13 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k.) i „obrót na terytorium RP” (art. 13 ust. 1 pkt 2 oraz art. 14 pkt 1 u.o.k.k.). W tym pierwszym przypadku należy uwzględnić cały uzyskany przez przedsiębiorcę obrót, bez względu na jego pochodzenie. Przez obrót uzyskiwany na terenie RP należy natomiast rozumieć obrót, pochodzący ze sprzedaży produktów i usług świadczonych przedsiębiorcom lub konsumentom na terenie Polski. Do tego obrotu nie wlicza się przychodów z eksportu towarów lub usług, a jedynie przychód z importu na terytorium Polski.

4.5. Przeliczanie wartości walut na euro

Aby wykazać, że łączny obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza wielkości określone w art. 13 ust. 1 u.o.k.k. oraz że do zamierzonej koncentracji nie ma zastosowania wyłączenie zgłoszenia przewidziane w art. 14 pkt 1 u.o.k.k. należy przeliczyć uzyskiwany obrót w złotych na euro po odpowiednim kursie wymiany. Kursem tym, zgodnie z art. 5 u.o.k.k., jest średni kurs euro ogłoszony przez NBP w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzającego rok zgłoszenia zamiaru koncentracji (tabele kursów średnich dostępne są na stronie internetowej NBP). W przypadku innych walut niż złoty, należy je najpierw przeliczyć na złote, a następnie na euro według wskazanych powyżej zasad.

Podkreślić należy, iż kursem, po którym powinno dokonać się przeliczenia złotych polskich i innych walut na euro, jest średni kurs euro ogłoszony przez NBP w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzającego rok zgłoszenia zamiaru koncentracji. W przypadku zatem liczenia obrotu na potrzeby:

– koncentracji polegającej na nabyciu przez przedsiębiorcę części mienia innego przedsiębiorcy (całości lub części przedsiębiorstwa), jeżeli obrót realizowany przez to mienie w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie przekroczył na terytorium RP równowartość 10 mln euro (art. 13 ust. 2 pkt 4 u.o.k.k.) oraz

– wyłączenia dotyczącego zamiaru koncentracji, jeżeli obrót przedsiębiorcy, nad którym ma nastąpić przejęcie kontroli nie przekroczył na terytorium RP w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 mln euro (art. 14 pkt 1 u.o.k.k.),

należy uwzględnić ten sam kurs euro dla każdego z dwóch lat poprzedzających zgłoszenie zamiaru koncentracji, tj. kurs z ostatniego dnia roku kalendarzowego poprzedzającego rok zgłoszenia zamiaru koncentracji.

4.6. Ogólna reguła dotycząca obliczania obrotu

Ogólna reguła dotycząca obliczania obrotu została określona w r.o.o. (§ 3). I tak, obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji stanowi sumę przychodów ze sprzedaży produktów oraz sprzedaży towarów i materiałów, składających się na operacyjną działalność przedsiębiorców, po odliczeniu udzielonych rabatów, opustów i innych zmniejszeń oraz podatku od towarów i usług, a także innych podatków związanych z obrotem, jeżeli nie zostały odliczone, wykazanych w rachunku zysków i strat sporządzonym na podstawie przepisów o rachunkowości. Sumę przychodów powiększa się o wartość uzyskanych dotacji przedmiotowych.

4.7. Szczegółowe reguły dotyczące obliczania obrotu

Od ogólnej reguły obliczania obrotu r.o.o. przewiduje 8 wyjątków, które dotyczą banków, ubezpieczycieli, narodowych funduszy inwestycyjnych, funduszy inwestycyjnych, funduszy emerytalnych, domów maklerskich, przedsiębiorców będących osobami fizycznymi i jednostek samorządu terytorialnego. Dla podmiotów tych obrót oblicza się w następujący sposób:

– banki (§ 4 r.o.o.) – obrót stanowi sumę kwot wykazanych w następujących pozycjach rachunku zysków i strat banku za rok poprzedzający:

^l przychody z tytułu odsetek,

^l przychody z tytułu prowizji,

^l przychody z akcji, udziałów i innych papierów wartościowych,

^l suma wyniku na operacjach finansowych i wyniku z pozycji wymiany, jeżeli jest ona dodatnia

sporządzonego zgodnie z przepisami o rachunkowości dotyczącymi banków, po potrąceniu ewentualnego podatku od towarów i usług związanego z tymi pozycjami, jeżeli nie został odliczony.

– ubezpieczyciele (§ 5 r.o.o.) – obrót stanowi sumę składek brutto przypisanych w roku obrotowym wykazaną w technicznym rachunku ubezpieczeń za rok poprzedzający, sporządzonym zgodnie z przepisami o rachunkowości dotyczącymi zakładów ubezpieczeń.

– narodowe fundusze inwestycyjne (§ 6 r.o.o.) – obrót stanowią przychody z inwestycji, z wyłączeniem udziału w wyniku finansowym netto, wykazane w rachunku zysków i strat za rok poprzedzający, sporządzonym zgodnie z przepisami o rachunkowości dotyczącymi narodowych funduszy inwestycyjnych.

– fundusze inwestycyjne (§ 7 r.o.o.) – obrót stanowi kwota równa wartości aktywów netto funduszu ustalona na koniec roku poprzedzającego, zgodnie z przepisami o rachunkowości dotyczącymi funduszy inwestycyjnych.

– fundusze emerytalne (§ 8 r.o.o.) – obrót stanowi kwota równa wartości aktywów netto funduszu ustalona na koniec roku poprzedzającego, zgodnie z przepisami regulującymi organizację i funkcjonowanie funduszy emerytalnych oraz przepisami o rachunkowości dotyczącymi funduszy emerytalnych.

– domy maklerskie (§ 9 r.o.o.) – obrót stanowi sumę przychodów z działalności maklerskiej wykazaną w rachunku zysków i strat za rok poprzedzający, sporządzonym zgodnie z przepisami o rachunkowości dotyczącymi domów maklerskich.

– przedsiębiorcy będący osobami fizycznymi:

^l w przypadku przedsiębiorcy, o którym mowa w art. 4 pkt 1 u.o.k.k, który nie sporządza rachunku zysków i strat na podstawie przepisów o rachunkowości – obrót stanowi suma przychodów uzyskanych w roku poprzedzającym ze sprzedaży produktów oraz sprzedaży towarów i materiałów, po odliczeniu udzielonych rabatów, opustów i innych zmniejszeń oraz podatku od towarów i usług, a także innych podatków związanych z obrotem, jeżeli nie zostały odliczone. Sumę przychodów powiększa się o wartość uzyskanych dotacji przedmiotowych (§ 10 ust. 1 r.o.o.),

^l w przypadku przedsiębiorcy będącego osobą fizyczną, o którym mowa w art. 4 pkt 1 lit. c u.o.k.k – obrót stanowi obrót osiągany przez przedsiębiorców, nad którymi osoba ta posiada kontrolę w rozumieniu art. 4 pkt 4 u.o.k.k (§ 10 ust. 2 r.o.o.).

– jednostki samorządu terytorialnego (§ 11 r.o.o.) – obrót stanowią dochody uzyskiwane przez jednostki budżetowe gmin, powiatów i województw oraz wpłaty od zakładów budżetowych i gospodarstw pomocniczych jednostek budżetowych gmin, powiatów i województw.

4.8. Sposób obliczania obrotu uzależniony od szczególnych rodzajów koncentracji

Szczegółowe zasady obliczania obrotu mają zastosowanie do koncentracji polegających na nabyciu części mienia oraz do koncentracji polegających na przejęciu zarządzania funduszem inwestycyjnym lub emerytalnym. Jeżeli koncentracja polega na nabyciu części mienia, obliczając obrót uwzględnia się jedynie obrót zrealizowany przez tę część. Przyjmuje się, że obrót przedsiębiorców należących do grupy kapitałowej obejmującej przedsiębiorcę, którego część majątku lub przedsiębiorstwa jest nabywana, wynosi zero (§ 12 ust. 2 r.o.o.). Ponadto należy uwzględnić, iż jako rok obrotowy w przypadku obrotu realizowanego przez mienie przedsiębiorcy przyjmuje się rok obrotowy jednostki organizacyjnej, do której dane mienie przynależy.

W przypadku natomiast koncentracji polegającej na przejęciu zarządzania funduszem inwestycyjnym lub emerytalnym:

– jako obrót przyjmuje się sumę przychodów towarzystw funduszy inwestycyjnych lub towarzystw emerytalnych oraz kwoty aktywów netto zarządzanych przez nie funduszy (§ 12 ust. 4 pkt 1 r.o.o.),

– do obrotu, o którym mowa wart. 14 pkt. 1 u.o.k.k, nie wlicza się przychodu towarzystwa funduszy inwestycyjnych lub towarzystwa emerytalnego, od którego zarządzanie jest przejmowane (§ 12 ust. 4 pkt 2 r.o.o.).

5. Koncentracje o wymiarze wspólnotowym

5.1. Zasada wyłącznej kompetencji KE do rozpatrywania koncentracji o wymiarze wspólnotowym

Niektóre koncentracje, pomimo spełnienia progów dotyczących osiąganych obrotów oraz innych przesłanek określonych w u.o.k.k., nie będą podlegały obowiązkowi zgłoszenia Prezesowi UOKiK. Odnosi się to do tzw. koncentracji mających wymiar wspólnotowy. Zgodnie z zasadą „pojedynczej instytucji”, określonej w rozporządzeniu 139/2004, regulującym kontrolę koncentracji przedsiębiorców przez KE, zamiar tych koncentracji podlega zgłoszeniu wyłącznie KE. W związku z tym, jedynie koncentracje nieobjęte zakresem tego rozporządzenia podlegają jurysdykcji Państw Członkowskich, w tym Prezesa UOKiK.

5.2. Progi wspólnotowe

Koncentracja ma charakter wspólnotowy (art. 1 ust. 2 rozporządzenia 139/2004), gdy:

– łączne obroty w skali światowej wszystkich uczestników wynoszą ponad 5 mld euro; oraz

– łączne obroty w skali WE każdego z przynajmniej dwóch uczestników wynoszą ponad 250 mln euro.

Wyjątkiem jest sytuacja, kiedy każdy z uczestników osiąga więcej niż dwie trzecie swoich łącznych obrotów w skali WE w ramach jednego państwa członkowskiego (tzw. reguła dwóch trzecich). W takiej sytuacji koncentracja, pomimo osiągnięcia powyższych progów, nie ma wymiaru wspólnotowego.

Koncentracja ma również wymiar wspólnotowy, gdy spełnione zostaną łącznie następujące przesłanki (art. 1 ust. 3 rozporządzenia 139/2004):

– łączny obrót w skali światowej wszystkich uczestników wynosi ponad 2,5 mld euro;

– w każdym z co najmniej trzech państw członkowskich łączny obrót wszystkich uczestników wynosi ponad 100 mln euro;

– w każdym z co najmniej trzech państw członkowskich włączonym dla celów ww. punktu, łączny obrót każdego z co najmniej dwóch uczestników wynosi ponad 25 mln euro; oraz

– łączny obrót w skali WE każdego z co najmniej dwóch uczestników wynosi ponad 100 mln euro.

Podobnie jak poprzednio, wyjątkiem jest sytuacja, kiedy każdy z uczestników osiąga więcej niż dwie trzecie swoich łącznych obrotów w skali WE w ramach jednego państwa członkowskiego (reguła dwóch trzecich). W takiej sytuacji koncentracja, pomimo osiągnięcia powyższych progów, również nie ma wymiaru wspólnotowego.

5.3. Definicja koncentracji wspólnotowej

O tym, czy zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu KE decyduje również definicja koncentracji zawarta w art. 3 rozporządzenia 139/2004. Z koncentracją wspólnotową mamy do czynienia w sytuacji:

– łączenia się dwóch lub więcej wcześniej samodzielnych przedsiębiorstw (pojęcie przedsiębiorstwa w rozumieniu rozporządzenia 139/2004 należy traktować co do zasady jako równoznaczne z pojęciem przedsiębiorcy w rozumieniu u.o.k.k.) lub części przedsiębiorstw;

– przejęcia, przez jedną lub więcej osób już kontrolujących co najmniej jedno przedsiębiorstwo albo przez jedno lub więcej przedsiębiorstw, bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad całym lub częścią jednego lub więcej innych przedsiębiorstw, czy to w drodze zakupu papierów wartościowych lub aktywów, czy to w drodze umowy lub w jakikolwiek inny sposób;

– utworzenia wspólnego przedsiębiorstwa pełniącego w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego.

Transakcje niemieszczące się w tym zakresie nie podlegają notyfikacji KE. W przypadku braku obowiązku notyfikacji zamiaru koncentracji KE z uwagi na niespełnianie przesłanek odnoszących się do definicji koncentracji, pomimo spełniania przesłanki dotyczącej wysokości obrotu przewidzianej w art. 1 rozporządzenia 139/2004, transakcja taka może spełniać przesłanki określone w u.o.k.k., zobowiązujące do zgłoszenia zamiaru takiej koncentracji. W takim przypadku, co do zasady, powstaje obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK.

II. PROCEDURA NOTYFIKACJI ZAMIARU KONCENTRACJI PREZESOWI UOKiK

1. Podmioty zobowiązane do zgłoszenia zamiaru koncentracji

1.1. Strony postępowania w sprawie koncentracji

Zgłoszenia zamiaru koncentracji dokonują wyłącznie jej aktywni uczestnicy, tzn. ci, którzy łączą się, przejmują kontrolę, nabywają mienie, tworzą nowego przedsiębiorcę. Wyłącznie ci przedsiębiorcy mają status strony w postępowaniu przed Prezesem UOKiK. Bierni uczestnicy koncentracji, tzn. ci, nad którymi przejmowana jest kontrola albo którzy zbywają mienie (przedmiot transakcji) nie mają praw strony w takim postępowaniu. Tym samym nie są zawiadamiani o wszczęciu postępowania antymonopolowego w sprawie koncentracji, nie są informowani o jego przebiegu, nie są adresatami decyzji Prezesa UOKiK, ani nie przysługują im środki odwoławcze.

Podkreślić należy jednak, że informacje na temat prowadzonych postępowań antymonopolowych w sprawach koncentracji są na bieżąco zamieszczane na stronie internetowej UOKiK (zobacz: http://www.uokik.gov.pl/koncentracje.php). Na stronie internetowej UOKiK publikowane są również decyzje w sprawach koncentracji (zobacz: http://www.uokik.gov.pl/decyzje_prezesa_uokik2.php). Podmioty zainteresowane informacjami na temat aktualnie prowadzonych postępowań koncentracyjnych, jak również decyzjami wydanymi w tych sprawach, mogą zatem na bieżąco je śledzić na wskazanych powyżej stronach internetowych.

Podmioty zobowiązane do dokonania zgłoszenia zamiaru koncentracji, czyli strony postępowania w sprawie koncentracji, określone są w u.o.k.k. oddzielnie dla każdego stanu faktycznego wymienionego w art. 13 ust. 2 tej ustawy (tzw. form koncentracji).

1.2. Łączenie się przedsiębiorców

W przypadku koncentracji polegającej na połączeniu dwóch lub więcej samodzielnych przedsiębiorców (art. 13 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k., szerzej na temat łączenia się przedsiębiorców zobacz w pkt. I.2.2.), zgłoszenia jej zamiaru powinni dokonać wszyscy łączący się przedsiębiorcy (art. 94 ust. 2 pkt 1 u.ok.k.). Zasada ta obowiązuje bez względu na sposób połączenia (inkorporacja albo fuzja).

1.3. Przejęcie kontroli

W przypadku koncentracji polegającej na przejęciu – przez nabycie lub objęcie akcji, innych papierów wartościowych, udziałów lub w jakikolwiek inny sposób – bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad jednym lub więcej przedsiębiorcami przez jednego lub więcej przedsiębiorców (art. 13 ust. 2 pkt 2 u.o.k.k., szerzej na temat przejęcia kontroli zobacz w pkt. I.2.3.), zgłoszenia jej zamiaru powinien dokonać przedsiębiorca przejmujący kontrolę (art. 94 ust. 2 pkt 2 u.ok.k.). Zazwyczaj jest to jeden przedsiębiorca. Inaczej będzie jednak w sytuacji przejęcia tzw. współkontroli przez dwóch lub więcej przedsiębiorców. Np. jeżeli przedsiębiorca A oraz przedsiębiorca B nabywają udziały/akcje dające im po 50 proc. głosów w organach spółki C, zgłoszenia zamiaru koncentracji powinni dokonać wszyscy przedsiębiorcy, którzy sprawować będą współkontrolę tzn. zarówno przedsiębiorca A, jak i przedsiębiorca B. Jeżeli jednak przedsiębiorca, który sprawuje wyłączną kontrolę, wyzbywa się jej częściowo na rzecz innego przedsiębiorcy, w efekcie czego wspólnie sprawować będą kontrolę, (nastąpi tzw. zmiana w jakości kontroli, np. przedsiębiorca A posiada udziały dające mu 100 proc. głosów w organach spółki C i następnie zbywa na rzecz przedsiębiorcy B udziały dające 50 proc. głosów w tej spółce), obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji spoczywa wyłącznie na przedsiębiorcy, który przejmuje wspólną kontrolę. Przedsiębiorca, który wcześniej sprawował wyłączną kontrolę nie ma obowiązku zgłaszania zamiaru takiej koncentracji. Nie ma również obowiązku zgłaszania zamiaru koncentracji przedsiębiorca, sprawujący współkontrolę w sytuacji, kiedy zmienia się przedsiębiorca, z którym tą współkontrolę sprawuje. Obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji w takiej sytuacji ciąży natomiast na przedsiębiorcy, który zamierza przystąpić do współkontroli. Np. przedsiębiorca A oraz przedsiębiorca B kontrolują spółkę C, posiadając udziały/akcje dające im po 50 proc. głosów w organach tej spółki. Przedsiębiorca B zamierza jednak sprzedać swój pakiet udziałów/akcji przedsiębiorcy D. W takiej sytuacji obowiązek zgłoszenia ciąży wyłącznie na przedsiębiorcy D.

1.4. Utworzenie przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy

W przypadku koncentracji polegającej na utworzeniu przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy (art. 13 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k., szerzej na temat utworzenia wspólnego przedsiębiorcy zobacz w pkt. I.2.4.), zgłoszenia powinni dokonać wspólnie wszyscy przedsiębiorcy uczestniczący w takim przedsięwzięciu (art. 94 ust. 2 pkt 3 u.ok.k.). Oznacza to, że dla ustalenia istnienia obowiązku zgłoszenia tej formy koncentracji nie jest istotne, jak założyciele podzielą miedzy sobą głosy we wspólnym przedsiębiorcy, tzn. iloma głosami będą ostatecznie dysponować. Nawet jeżeli okaże się, że jeden z przedsiębiorców założycieli sprawować będzie wyłączną kontrolę nad wspólnym przedsiębiorcą, obowiązek zgłoszenia będzie spoczywał także na pozostałych założycielach. W przypadku natomiast, kiedy w tworzenie wspólnego przedsiębiorcy zaangażowany jest podmiot niebędący przedsiębiorcą (szerzej na temat podmiotów traktowanych jako przedsiębiorcy zobacz w pkt I.1.2), nie ciąży na nim obowiązek zgłoszenia. Obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji dotyczy bowiem wyłącznie przedsiębiorców.

1.5. Nabycie przez przedsiębiorcę części mienia innego przedsiębiorcy

W przypadku koncentracji polegającej na nabyciu przez przedsiębiorcę części mienia innego przedsiębiorcy (całości lub części przedsiębiorstwa) (art. 13 ust. 2 pkt 4 u.o.k.k., szerzej na temat koncentracji polegającej na nabyciu części mienia zobacz w pkt. I.2.5.), zgłoszenia jej zamiaru powinien dokonać przedsiębiorca nabywający to mienie (art. 94 ust.2 pkt 4 u.o.k.k.).

1.6. Zgłoszenie zamiaru w sytuacji kiedy obowiązek zgłoszenia spoczywa na więcej niż jednym przedsiębiorcy

W sytuacji kiedy obowiązek zgłoszenia ciąży na więcej niż jednym przedsiębiorcy (łączenie, przejęcie wspólnej kontroli, utworzenie wspólnego przedsiębiorcy, wspólne nabycie mienia przez kilku przedsiębiorców), zobowiązani przedsiębiorcy mogą zgłosić zamiar koncentracji łącznie bądź oddzielnie, przy czym niezależnie od ilości podmiotów zobowiązanych do zgłoszenia zawsze mamy do czynienia z jednym wnioskiem koncentracyjnym i jednym postępowaniem. Oczywiście praktycznie uzasadnione jest złożenie jednego, wspólnego wniosku. W przeciwnym przypadku, po otrzymaniu zgłoszenia od tylko jednego przedsiębiorcy i po stwierdzeniu, że w tym samym postępowaniu zgłoszenia powinni dokonać także inni przedsiębiorcy, Prezes UOKiK czeka na dokonanie zgłoszenia przez pozostałych zobowiązanych przedsiębiorców. Termin na rozpatrzenie koncentracji przez Prezesa UOKiK w takiej sytuacji nie biegnie zgodnie z art. 96 ust. 3 u.o.k.k. (szerzej na temat liczenia terminów zobacz pkt II.3.11). Podkreślić należy, iż w sytuacji koncentracji, w której jest więcej niż jedna strona postępowania, uiszczana jest jedna opłata, bowiem opłata uiszczana jest od wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego, a nie od liczby stron postępowania (szerzej na temat opłat od wniosku za zgłoszenie zamiaru koncentracji zobacz pkt II.3.6.).

1.7 Koncentracje dokonywane za pośrednictwem podmiotów zależnych

Zasadą jest, że zamiar koncentracji zgłasza przedsiębiorca bezpośrednio w niej uczestniczący. W przypadku jednak, gdy koncentracji dokonuje przedsiębiorca dominujący za pośrednictwem co najmniej dwóch przedsiębiorców zależnych, zamiar koncentracji zgłasza przedsiębiorca dominujący (art. 94 ust. 3 u.o.k.k.), tj. pierwszy z podmiotów w strukturze grupy kapitałowej, którego da się określić jako podmiot dominujący – bezpośrednio lub pośrednio – w stosunku do przedsiębiorców bezpośrednio uczestniczących w koncentracji. Dotyczy to wyłącznie takiej sytuacji, kiedy samodzielnie żadnemu z przedsiębiorców zależnych nie można przypisać przejęcia kontroli (np. przedsiębiorcy A, B i C, będący pomiotam i zależnym i przedsiębiorcy X nabywają udziały w spółce Y dające im po 30 proc. głosów w organach tej spółki). W sytuacji, kiedy w koncentracji uczestniczą co najmniej dwa podmioty zależne, przy czym jednemu z nich można przypisać przejęcie kontroli, to na nim ciąży obowiązek zgłoszenia (np. przedsiębiorcy A i B, kontrolowani przez przedsiębiorcę C nabywają udziały w spółce X, przy czym A nabywa udziały dające mu 80 proc. głosów w organach X, a B udziały dające mu 20 proc. głosów w organach X. W takiej sytuacji zgłoszenia powinien dokonać przedsiębiorca A). Jeśli w chwili składania zgłoszenia nie jest jeszcze pewne, który z podmiotów należących do grupy nabywcy będzie bezpośrednim uczestnikiem koncentracji, lub umowa pomiędzy stronami przewiduje możliwość zmiany w tym zakresie bądź swobodnego wskazania bezpośredniego nabywcy przez jedną ze stron dopiero na etapie zamykania koncentracji, zgłoszenia może dokonać ten podmiot, który w każdym razie będzie kontrolować ostatecznego bezpośredniego uczestnika koncentracji po stronie nabywcy.

1.8 Koncentracje wieloetapowe

Zdarza się, że koncentracja składa się z więcej niż jednego etapu (np. przejęcie wyłącznej kontroli może poprzedzać sprawowanie wspólnej kontroli; wyłączną kontrolę może sprawować przez pewien okres inny niż docelowo przedsiębiorca itp.). W takich sytuacjach możliwe jest zgłoszenie Prezesowi UOKiK wyłącznie ostatniego etapu. Konieczne jest jednak w tym celu po pierwsze, aby w dniu zgłoszenia zamiaru koncentracji istniała pewność, że etap pośredni jest jedynie przejściowy (w praktyce oznacza to, że powinno istnieć porozumienie przedsiębiorców, określające te kwestie). Po drugie czas trwania etapu przejściowego nie powinien co do zasady przekraczać jednego roku.

1.9 Koncentracje dokonywane za pośrednictwem wehikułów korporacyjnych

Odstępstwo od zasady, zgodnie z którą zgłoszenia zamiaru koncentracji dokonuje przedsiębiorca bezpośrednio w niej uczestniczący, istnieje również w przypadku transakcji, w której przedsiębiorcą bezpośrednio uczestniczącym w koncentracji jest tzw. wehikuł korporacyjny. Wehikuły korporacyjne są zazwyczaj przedsiębiorcami utworzonymi specjalnie na potrzeby przeprowadzenia lub rozliczenia koncentracji i często nie prowadzą działalności gospodarczej. Zdarza się również, że w chwili dokonywania zgłoszenia mogą jeszcze nie funkcjonować. Wehikuły korporacyjne nie są aktywnymi uczestnikami transakcji, ponieważ przyjmuje się, iż nie stanowią ośrodków, w których podejmowane są decyzje. W takich sytuacjach dopuszcza się dokonanie zgłoszenia przez przedsiębiorcę dominującego w stosunku do owego wehikułu (lub przedsiębiorców współkontrolujących wehikuł), któremu (którym) można przypisać podjęcie „zamiaru”. Przedsiębiorca składający w takim przypadku zgłoszenie zamiaru koncentracji powinien wykazać jednak, iż podmiot, za pośrednictwem którego ma się odbyć realizacja koncentracji jest takim wehikułem.

2. Moment, w którym należy notyfikować zamiar koncentracji

Pojęcie zamiaru koncentracji jest kategoria prawną. Za przedsiębiorców posiadających zamiar koncentracji należy traktować zatem tych wszystkich przedsiębiorców, którzy spełniają ustawowe kryteria zobowiązujące ich do zgłoszenia zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK.

W praktyce często pojawia się problem, na jakim etapie przygotowywania koncentracji należy zgłosić jej zamiar. Oczywiście obowiązkowi zgłoszenia Prezesowi UOKiK podlega zamiar koncentracji, a nie fakt jej dokonania. W przypadku np. koncentracji polegającej na utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, za ostatnią czynność konieczną do powstania tego rodzaju podmiotów uznaje się wpis do rejestru (art. 163 i art. 306 k.s.h.). Wpis ten ma charakter konstytutywny, co oznacza, iż spółka powstaje z chwilą jego dokonania i z tym momentem uzyskuje osobowość prawną. Zamiar koncentracji, polegającej na utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy należy zatem zgłosić najpóźniej przed dokonaniem wpisu do rejestru.

Dodatkowo strony koncentracji powinny się powstrzymać od dokonania koncentracji do czasu uzyskania zgody Prezesa UOKiK lub upływu terminu na rozpatrzenie sprawy (art. 97 ust. 1 u.o.k.k.). Wyjątkiem jest realizacja publicznej oferty kupna lub zamiany akcji, zgłoszonej Prezesowi UOKiK, jeżeli nabywca nie korzysta z prawa głosu wynikającego z nabytych akcji lub czyni to wyłącznie w celu utrzymania pełnej wartości swej inwestycji kapitałowej lub dla zapobieżenia poważnej szkodzie, jaka może powstać u przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji (art. 98 u.o.k.k.).

Niepowstrzymanie się od dokonania koncentracji do czasu uzyskania zgody Prezesa UOKiK lub upływu terminu na rozpatrzenie sprawy może skutkować sankcjami (szerzej na temat sankcji związanych z uchybieniem przepisom dotyczącym koncentracji zobacz pkt III).

Podkreślić należy, że zamiar koncentracji powinien być realny i sprecyzowany. Z tego powodu, jako przedwczesne i podlegające zwrotowi traktowane są zgłoszenia oparte jedynie o subiektywne przekonanie przedsiębiorcy czy niezobowiązujące negocjacje. Zależnie od okoliczności towarzyszących konkretnym przypadkom koncentracji, u.o.k.k. dopuszcza przyjęcie założenia, iż różne czynności prawne lub faktyczne mogą stanowić zdarzenia, z którymi ustawa ta wiąże powstanie obowiązku zgłoszenia. Najczęstszymi dowodami istnienia zamiaru koncentracji są: umowy warunkowe, umowy przedwstępne, listy intencyjne, czy publiczne wezwanie do sprzedaży akcji w przypadku spółek publicznych (zobacz także pkt II 3.4.6.). Nie są natomiast traktowane jako wystarczające dla wykazania zamiaru koncentracji projekty umów, oświadczenia organów zarządzających przedsiębiorcy, ogłoszenia czy oświadczenia prasowe. Skutkiem przedwczesnego zgłoszenia zamiaru koncentracji będzie jego zwrot (szerzej na temat zwrotu zgłoszenia zobacz w pkt 11.3.13.1).

3. Postępowanie przed Prezesem UOKiK

3.1. Gdzie należy złożyć zgłoszenie zamiaru koncentracji przedsiębiorców

Wszystkie zgłoszenia zamiaru koncentracji rozpatrywane są przez Prezesa UOKiK – Centrala w Warszawie:

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Departament Kontroli Koncentracji
Plac Powstańców Warszawy 1
00–950 Warszawa
tel.: (22) 556 01 22
e–mail: koncentracje@uokik.gov.pl lub dkk@uokik.gov.pl

Zgłoszenie można złożyć osobiście, pocztą lub kurierem. Jeżeli zgłoszenie zamiaru koncentracji zostanie złożone do Delegatury UOKiK, zostanie ono przekazane, zgodnie z właściwością, do Centrali UOKiK w Warszawie. Z uwagi na konieczność przesłania wniosku do Centrali, niewłaściwe złożenie wniosku może mieć wpływ na czas trwania postępowania w sprawie koncentracji i wydanie decyzji w późniejszym, choć oczywiście ustawowo zachowanym, terminie.

3.2. Możliwość konsultacji z pracownikami UOKiK kwestii związanych ze zgłoszeniem zamiaru koncentracji

W toku postępowania przed Prezesem UOKiK obowiązuje zasada pisemności. W sytuacjach wymagających wyjaśnienia szczególnie skomplikowanych kwestii, Prezes UOKiK dopuszcza możliwość ich ustnego przedstawienia przez zgłaszającego na zorganizowanym w tym celu spotkaniu z upoważnionymi przedstawicielami Prezesa UOKiK (taka możliwość istnieje także przed wszczęciem postępowania). Przedsiębiorcy lub inne zainteresowane osoby, w uzasadnionych przypadkach, również przed wszczęciem postępowania mogą zwrócić się do UOKiK o przedstawienie interpretacji przepisów u.o.k.k. lub o stosowne wyjaśnienia, zarówno telefonicznie (tel. (22) 556 01 22), jak i na piśmie (za pośrednictwem poczty na wskazany powyżej adres Urzędu lub mailem na adres: koncentracje@uokik.gov.pl).

3.3. Uwagi ogólne dotyczące wniosku zgłoszenia zamiaru koncentracji przedsiębiorców

Zgłoszenie zamiaru koncentracji stanowi wniosek o wszczęcie postępowania antymonopolowego w sprawie koncentracji. Zgłoszenia dokonują przedsiębiorcy, o których mowa w art. 94 ust. 2 u.o.k.k. (szerzej na ten temat zobacz także w pkt II.1). Jeżeli zgłoszenia dokonują przedstawiciele lub pełnomocnicy ww. przedsiębiorców, przedstawiają oni odpowiednie umocowanie (aktualny wyciąg z Krajowego Rejestru Sądowego, pełnomocnictwo).

Wykaz informacji i dokumentów, które powinno zawierać zgłoszenie, tzw. WID, stanowiący załącznik do r.z.z.k., składa się w wersji papierowej oraz dodatkowo w wersji elektronicznej (np. na płycie CD lub przesyła się pocztą elektroniczną na adres koncentracje@uokik.gov.pl lub dkk@uokik.gov.pl). Pisma składane przez przedsiębiorcę w toku postępowania, stanowiące uzupełnienie zgłoszenia zamiaru koncentracji, również powinny być składane dodatkowo w wersji elektronicznej. Za kompletny wniosek uznawane jest pierwotne zgłoszenie wraz z jego uzupełnieniem (uzupełnieniami). Zgłoszenie zamiaru koncentracji powinno być zgodne ze stanem faktycznym istniejącym w dniu jego dokonywania. Należy jednak pamiętać, że przedsiębiorca ma obowiązek informowania Prezesa UOKiK o wszelkich zmianach stanu faktycznego i nowych okolicznościach sprawy, które nastąpią po złożeniu wniosku. Brak takiej informacji może skutkować nałożeniem istotnych sankcji finansowych na przedsiębiorcę, albo skutkować wręcz uchyleniem i zmianą decyzji (szerzej na ten temat zobacz w pkt III).

Kwoty pieniężne zawarte w WID podaje się w tysiącach złotych. Przeliczenia na złote wartości wyrażonych pierwotnie w euro lub innej walucie obcej dokonuje się na zasadach określonych w art. 5 u.o.k.k., tj. według kursu średniego walut obcych ogłoszonego przez NBP w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzającego rok zgłoszenia zamiaru koncentracji lub nałożenia kary (tabele kursów średnich dostępne są na stronie internetowej NBP).

3.4. Szczegółowe kwestie dotyczące sporządzenia zgłoszenia zamiaru koncentracji

3.4.1. Rozdział I WID

W rozdziale tym należy przedstawić podstawowe informacje o przedsiębiorcach bezpośrednio uczestniczących w koncentracji, tj.:

– w przypadku połączenia – oba łączące się podmioty (przedsiębiorcy aktywni),

– w przypadku przejęcia kontroli – zarówno przedsiębiorca przejmujący kontrolę (przedsiębiorca aktywny), jak i ten nad którym kontrola zostaje przejęta (przedsiębiorca pasywny),

– w przypadku utworzenia wspólnego przedsiębiorcy – wszystkie podmioty tworzące tego przedsiębiorcę (przedsiębiorcy aktywni) oraz przedsiębiorca tworzony (informacje, które są już znane na temat tego przedsiębiorcy) lub w sytuacji, gdy wspólny przedsiębiorca tworzony jest na bazie już istniejącej spółki, ta spółka (przedsiębiorca pasywny),

– w przypadku nabycia części mienia przedsiębiorcy – zarówno podmiot nabywający to mienie (przedsiębiorca aktywny), jak i przedsiębiorca, którego mienie jest nabywane (przedsiębiorca pasywny).

Informacje zawarte w tym rozdziale dotyczą m.in. danych identyfikujących tych przedsiębiorców, organów uprawnionych do reprezentacji oraz przedmiotu faktycznej działalności. Odnosząc się do przedmiotu działalności należy podkreślić, iż przedsiębiorcy winni przedstawiać jedynie taki zakres tej działalności, jakim faktycznie się zajmują. Nie należy wskazywać pełnego zakresu ujawnionego w odpowiednim rejestrze (np. KRS).

3.4.2. Rozdział II WID

W rozdziale tym zamieszcza się szczegółowy opis zamierzonej koncentracji, który obejmuje m.in. wskazanie formy koncentracji, przyczyn i celów koncentracji, przewidywanych skutków koncentracji oraz jej wpływu na rynek właściwy. Informacje te przedsiębiorcy powinni przedstawić w sposób dokładny i wyczerpujący bez względu na to, czy koncentracja ta wywiera wpływ na jakikolwiek rynek właściwy.

3.4.3. Rozdział III WID

W rozdziale tym zamieszcza się informacje dotyczące obrotu przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji (na temat liczenia obrotu zobacz szerzej w pkt I.4) poprzez wykazanie, iż koncentracja podlega zgłoszeniu Prezesowi UOKiK (spełnione zostały progi obrotowe z art. 13 ust. 1 u.o.k.k., nie ma zastosowania wyłączenie z art. 14 pkt 1 u.o.k.k., a przy nabyciu części mienia innego przedsiębiorcy z art. 13 ust. 2 pkt 4 u.o.k.k.). Podkreślenia wymaga fakt, iż powyższe informacje powinny również obrazować obroty uzyskane oddzielnie przez każdego z uczestników koncentracji (każdą z grup kapitałowych).

Należy również wykazać, iż koncentracja nie podlega zgłoszeniu do KE na podstawie rozporządzenia 139/2004. Ma to istotne znaczenie, bowiem w sytuacji, kiedy zamiar koncentracji podlega obowiązkowi zgłoszenia KE, Prezes UOKiK nie ma kompetencji do jego rozpatrzenia (zobacz szerzej na ten temat w pkt I.5).

3.4.4. Rozdział IV WID

W rozdziale tym należy podać informacje dotyczące własności i kontroli w ramach grupy kapitałowej dla każdego z przedsiębiorców bezpośrednio uczestniczących w koncentracji (szerzej na temat grupy kapitałowej zobacz w pkt I.3.6.). Należy podać zestawienie wszystkich przedsiębiorców należących do grup kapitałowych w rozumieniu art. 4 pkt 14 u.o.k.k., do których należą przedsiębiorcy bezpośrednio uczestniczący w koncentracji oraz wskazać formalne i faktyczne podstawy bezpośredniej lub pośredniej kontroli. Dotyczy to również grup kapitałowych tworzonych przez osoby fizyczne. Informacje te powinny być przedstawione w formie opisowej oraz w formie wykresów, schematów graficznych lub tabel.

Odrębnie należy przedstawić informacje dotyczące przedsiębiorców mających siedzibę na terytorium RP oraz realizujących obrót na terenie Polski ze wskazaniem ich pełnej nazwy, adresu oraz przedmiotu faktycznie prowadzonej działalności gospodarczej (mając na względzie uwagi przedstawione w Rozdziale I WID).

Ponadto w rozdziale tym wymagane są informacje w zakresie charakterystyki grup kapitałowych (w formie opisowej), do których należą przedsiębiorcy bezpośrednio uczestniczący w koncentracji.

3.4.5. Rozdział V WID

W rozdziale tym dla każdego z przedsiębiorców bezpośrednio uczestniczących w koncentracji oraz dla każdego z przedsiębiorców należących do grupy kapitałowej przedsiębiorcy aktywnego (przedsiębiorców) i dla każdego z przedsiębiorców należących do grupy tworzonej przez przedsiębiorcę pasywnego należy sporządzić wykaz i krótką charakterystykę koncentracji dokonanych w ciągu ostatnich dwóch lat. Informacje te należy przedstawić w odniesieniu do wszystkich transakcji wywierających wpływ na terytorium Polski (szerzej na temat skutków na terytorium Polski zobacz w pkt I.1.4.), w tym podlegających zgłoszeniu Prezesowi UOKiK oraz w odniesieniu do koncentracji polegających zgłoszeniu do KE (szerzej na temat koncentracji podlegających zgłoszeniu do KE zobacz w pkt I.5) oraz organów Państw Członkowskich. W każdym przypadku, gdy notyfikacja miała miejsce, należy wskazać organ, datę i numer decyzji lub innego rozstrzygnięcia kończącego postępowanie.

3.4.6. Rozdział VI WID

Rozdział ten wskazuje dokumenty, jakie należy dołączyć do zgłoszenia zamiaru koncentracji, celem potwierdzenia informacji zawartych w rozdziałach I–V. Do dokumentów wymienionych w tym rozdziale należy zaliczyć m.in.:

– aktualny odpis z Krajowego Rejestru Sądowego albo innego rejestru bezpośrednich uczestników koncentracji (pkt 6.1 WID)

Przyjmuje się, iż odpis ten powinien być opatrzony datą nie wcześniejszą niż miesiąc przed złożeniem wniosku.

– kopie ostatecznych lub najbardziej aktualnych wersji umów lub dokumentów identyfikujących czynności prawne, na podstawie których ma dokonać się koncentracja (pkt 6.2 WID)

W szczególności zgłoszenie zamiaru koncentracji może zostać dokonane na podstawie umowy warunkowej, która może być zrealizowana pod warunkiem wydania przez Prezesa UOKiK decyzji wyrażającej zgodę na dokonanie koncentracji. Dotychczasowe doświadczenia Prezesa UOKiK wskazują, że umowa z warunkiem zawieszającym jest jedną z najczęstszych podstaw powstania obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji.

Możliwe jest również zgłoszenie zamiaru koncentracji, w oparciu o zawartą umowę przedwstępną. Ma ona bowiem wyłącznie skutek zobowiązujący, a nie rozporządzający. Podobnie będzie w przypadku umowy ramowej.

W przypadku koncentracji mających formę połączenia przeprowadzonego zgodnie z przepisami k.s.h., zazwyczaj dokumentem stanowiącym podstawę zgłoszenia zamiaru koncentracji jest porozumienie w sprawie połączenia.

Ponadto dokumentami, które należy przedstawić w przypadku połączenia, mogą być uchwały w sprawie połączenia podjęte przez zgromadzenia wspólników lub walne zgromadzenia akcjonariuszy każdego z łączących się przedsiębiorców.

List intencyjny dotyczący zamiaru koncentracji może również stanowić dokument identyfikujący czynność prawną, na podstawie której ma dokonać się koncentracja.

W przypadku koncentracji polegającej na utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy, dokumentem tym może być umowa spółki w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub statut podpisany przez założycieli w odniesieniu do spółki akcyjnej.

Ponadto dokumentem identyfikującym czynność, na podstawie której ma dokonać się koncentracja, jest wezwanie do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji.

Nie są natomiast traktowane jako wystarczające dla udowodnienia zamiaru koncentracji projekty umów, oświadczenia organów zarządzających przedsiębiorcy, ogłoszenia czy oświadczenia prasowe.

– kopie rocznych zatwierdzonych sprawozdań finansowych przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji z ostatnich dwóch lat poprzedzających (pkt 6.5 WID)

Przedsiębiorcy dysponujący sprawozdaniami skonsolidowanymi całych grup kapitałowych, powinni przedstawić takie sprawozdania.

Przedsiębiorcy nie sporządzający skonsolidowanych sprawozdań finansowych przedstawiają dla każdego podmiotu z grupy kapitałowej m.in. bilans, rachunek zysków i strat.

Przedsiębiorcy zagraniczni przedstawiają dodatkowo tłumaczenie przysięgłe przedstawionych przez siebie dokumentów.

Jeżeli przedsiębiorca nie dysponuje jeszcze sprawozdaniem finansowym za ostatni rok obrotowy, zobowiązany jest przedstawić wiarygodne dane szacunkowe w zakresie wyników finansowych za ten rok oraz wyjaśnić przyczynę nieprzedłożenia sprawozdania. Brakujące sprawozdanie finansowe należy niezwłocznie dostarczyć, jeżeli zostanie ono sporządzone w trakcie postępowania.

– kopie analiz, raportów, studiów i badań przygotowanych dla członków lub na posiedzenie zarządu, rady nadzorczej lub walnego zgromadzenia lub zgromadzenia wspólników w celu oceny lub analizy koncentracji pod względem warunków konkurencji, konkurentów aktualnych i potencjalnych, a także warunków panujących na rynku (pkt 6.8 WID)

W szczególności chodzi tu o kopie analiz ekonomicznych, finansowych i rynkowych, na podstawie których podjęto decyzje o jej realizacji, tzn. pozytywnie oceniono wpływ koncentracji na pozycję rynkową i finansową przedsiębiorcy. Chodzi zarówno o opracowania sporządzone specjalnie w celu oceny planowanej transakcji, jak również materiały przygotowane (pozyskane) pierwotnie w innych celach, które istotnie przyczyniły się do takiej oceny. Doświadczenie wskazuje, iż każda poważna transakcja jest poprzedzona mniej lub bardziej gruntownymi analizami.

– wykaz publicznie dostępnych źródeł informacji o rynkach, na które zamierzona koncentracja wywiera wpływ, w szczególności periodyków branżowych, statystyk i analiz udostępnianych (również odpłatnie) osobom trzecim, stron internetowych zawierających informacje przydatne dla oceny zgłoszonego zamiaru koncentracji (pkt 6.9 WID)

Zgłaszający powinien podać wykaz publicznie dostępnych źródeł informacji o rynkach, na które zamierzona koncentracja wywiera wpływ. Podkreślenia wymaga fakt, iż wykaz ten dotyczy wyłącznie rynków, na które koncentracja wywiera wpływ, a nie np. wszystkich rynków, na których prowadzą działalność uczestnicy koncentracji.

3.4.7. Rozdział VII WID

W rozdziale tym należy zidentyfikować rynki właściwe, a następnie wskazać rynki, na które koncentracja wywiera wpływ.

W pkt 7.1 WID należy wskazać rynki produktowe, na których działają przedsiębiorcy uczestniczący w koncentracji (przez przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji należy rozumieć nie poszczególne spółki, a całe grupy kapitałowe) oddzielnie dla rynku geograficznego obejmującego terytorium Polski lub jej części i rynku geograficznego szerszego (regionalny, europejski, światowy).

Przy określeniu rynku właściwego należy posiłkować się definicją zawartą w art. 4 pkt 9 u.o.k.k. Nie jest uznawane za wskazanie rynku właściwego przytoczenie przedmiotów działalności poszczególnych spółek wchodzących w skład grup kapitałowych. W przypadku gdy np. w ramach grupy kapitałowej kilkanaście spółek prowadzi działalność na rynku sprzedaży piwa należy wskazać, iż grupa kapitałowa prowadzi działalność na rynku sprzedaży piwa.

Obowiązek wstępnego określenia rynku właściwego spoczywa na przedsiębiorcy dokonującym zgłoszenia, jednak w trakcie prowadzonego postępowania podlega to weryfikacji przez Prezesa UOKiK. Przy określaniu rynków właściwych można posiłkowo posługiwać się orzecznictwem Prezesa Urzędu (decyzje Prezesa Urzędu w sprawach koncentracji opublikowane są na stronie internetowej UOKiK) oraz KE (decyzje KE w sprawach koncentracji opublikowane są na jej stronie internetowej).

W rozdziale tym należy również wskazać rynki właściwe, na które koncentracja wywiera wpływ w układzie horyzontalnym i wertykalnym w oparciu o zawarte tam definicje.

Wpływ horyzontalny oznacza, że przedsiębiorcy uczestniczący w koncentracji są po pierwsze konkurentami, tzn. działają na co najmniej jednym tym samym rynku właściwym (np. obaj są producentami piwa), a po drugie ich udział w tym rynku przekracza 20 proc. Przez przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji należy rozumieć całe grupy kapitałowe, do których należą bezpośredni uczestnicy koncentracji.

Wpływ wertykalny oznacza natomiast, że pomiędzy przedsiębiorcami uczestniczącymi w koncentracji występują lub mogą potencjalnie występować powiązania dostawca–odbiorca (np. przedsiębiorca przejmujący kontrolę jest producentem piwa, a przedsiębiorca, nad którym kontrola jest przejmowana prowadzi działalność w zakresie hurtowej sprzedaży piwa; przedsiębiorca przejmujący kontrolę jest producentem blach, które wykorzystuje do produkcji swoich samochodów przedsiębiorca, nad którym kontrola jest przejmowana) i jednocześnie ich udział na jednym ze szczebli obrotu przekracza 30 proc. (najczęstszym przykładem różnych szczebli obrotu jest hurt i detal).

3.4.8. Rozdział VIII WID

W rozdziale tym należy przedstawić, zgodnie z punktami WID, podstawowe informacje o rynkach właściwych, na które koncentracja wywiera wpływ w układzie horyzontalnym lub wertykalnym. Obowiązek przedstawienia tych informacji istnieje wyłącznie w przypadku, kiedy koncentracja wywiera taki wpływ. Informacje te należy przedstawić odrębnie dla każdego z rynków właściwych, na które koncentracja wywiera wpływ w układzie horyzontalnym lub wertykalnym oraz oddzielnie dla każdego z ostatnich dwóch lat poprzedzających rok dokonania zgłoszenia zamiaru koncentracji. Dane, o których mowa w tym rozdziale, należy przedstawiać za pełny rok kalendarzowy, nie zaś za rok obrotowy, w przypadku, gdy nie pokrywa się on z rokiem kalendarzowym. Należy przedstawić informacje dotyczące wielkości rynku (wartościowo i ilościowo), wielkość sprzedaży i udziału w rynku przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji (wartościowo i ilościowo), znaczenia handlu zagranicznego, głównych konkurentów, głównych odbiorców i dostawców. W przypadku, gdy przedsiębiorca nie dysponuje pełnymi danymi powinien je przedstawić w oparci u o szacunki.

3.4.9. Rozdział IX WID

W rozdziale tym należy przedstawić, zgodnie z punktami WID, szczegółową charakterystykę rynków właściwych, na które koncentracja wywiera wpływ w układzie horyzontalnym i wertykalnym (strukturę podaży i popytu, szacunkowy całkowity koszt wejścia na rynek, prawne bariery wejścia na rynek, takie jak koncesje, zezwolenia czy jakiekolwiek normy, ograniczenia wynikające z patentów, know-how oraz innych praw wyłącznych w obszarze własności intelektualnej i przemysłowej na tych rynkach oraz ograniczenia w uzyskaniu licencji na te prawa, prowadzone prace badawczo-rozwojowe, porozumienia kooperacyjne oraz przynależność do związków przedsiębiorców). Podobnie jak w przypadku rozdziału VIII, obowiązek przedstawienia tych informacji istnieje wyłącznie w przypadku, kiedy istnieją rynki właściwe, na które koncentracja wywiera wpływ w układzie horyzontalnym lub wertykalnym.

3.4.10. Rozdział X WID

W rozdziale tym należy przedstawić pozostałe informacje o rynkach i skutkach koncentracji, które obejmują m.in.:

– informacje o rynkach właściwych, na które koncentracja wywiera wpływ w układzie konglomeratowym w rozumieniu definicji zawartej w tym rozdziale (rynkiem konglomeratowym jest rynek, na którym nie występują powiązania horyzontalne lub wertykalne, a jednocześnie udział jednego z uczestników koncentracji przekracza 40 proc.) ze wskazaniem szacunkowej wartości tego rynku oraz udziału w nim grup kapitałowych.

W rozdziale tym należy ograniczyć się tylko do wskazania rynków właściwych w układzie konglomeratowym, obejmujących w aspekcie geograficznym terytorium Polski lub jego część (np. rynek lokalny, krajowy, regionalny, europejski lub światowy). W każdym przypadku obowiązek informacji na podstawie pkt 10.1. WID dotyczy wyłącznie rynku wykazującego geograficzne powiązanie z terytorium Polski.

– informacje, czy zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu w innym narodowym lub ponadnarodowym organie ochrony konkurencji, nazwy organów i daty zgłoszeń, jeżeli zostały one już dokonane oraz daty stanowiska tych organów, jeżeli zostały już przez nie zajęte (pkt 10.2.2. WID),

– informacje o pozytywnych skutkach koncentracji równoważących jej negatywne skutki dla konkurencji, których występowanie może pozwolić na wydanie przez Prezesa UOKiK decyzji na podstawie art. 20 ust. 2 u.o.k.k. (w pkt 10.3.1. WID błędnie został wskazany art. 19 ust. 2 u.o.k.k.).

Podkreślić należy, iż informacje wymagane tym przepisem przedsiębiorcy powinni obligatoryjnie przedstawić w sytuacji, gdy zgłaszana koncentracja doprowadzi do istotnego ograniczenia konkurencji, ale istnieją pozytywne skutki równoważące negatywny wpływ tej transakcji na konkurencję, w szczególności zaś przesłanki wymienione w art. 20 ust. 2 u.o.k.k. W przypadku kiedy koncentracja prowadzi do istotnego ograniczenia konkurencji, niepodanie tych informacji, może negatywnie wpłynąć na zgłaszającego zamiar koncentracji. Ciężar wykazania w takiej sytuacji, iż koncentracja wywrze pozytywne skutki, które będą równoważyły jej negatywne skutki dla konkurencji spoczywa bowiem na wnioskodawcy.

– informacje stwierdzające, iż zamierzona koncentracja przyczyni się do rozwoju ekonomicznego lub postępu technicznego, wywrze pozytywny wpływ na gospodarkę narodową oraz inne pozytywne skutki (pkt 10.3.2 WID).

Informacje powyższe w przeciwieństwie do informacji wymaganych w pkt 10.3.1 WID przedsiębiorcy mogą przedstawić w każdej sytuacji, tzn. nawet wówczas, gdy koncentracja nie doprowadzi do istotnego ograniczenia konkurencji.

Zgłoszenie powinno być podpisane przez osobę (osoby) reprezentujące przedsiębiorcę zobowiązanego do dokonania zgłoszenia (przedsiębiorców) zgodnie z informacjami zawartymi w KRS lub właściwie umocowanych pełnomocników wraz ze wskazaniem miejsca i daty sporządzenia WID.

3.5. Kompletność wniosku zgłoszeniowego

Informacje przedstawione przez przedsiębiorcę w WID muszą być prawdziwe i kompletne (§ 4 r.z.z.k.). Prezes Urzędu może, na wniosek przedsiębiorcy dokonującego zgłoszenia, uznać zgłoszenie za kompletne i prawdziwe, mimo braku informacji lub dokumentów objętych WID w dwóch przypadkach (§ 5 i § 6 r.z.z.k.).

Po pierwsze, jeżeli przedsiębiorca dokonujący zgłoszenia nie ma dostępu do całości lub części tych informacji lub dokumentów, a podjęte przez niego działania w celu ich uzyskania nie przyniosły rezultatu, przy czym przedsiębiorca ten musi uprawdopodobnić należytą staranność w podjęciu działań zmierzających do uzyskania tych informacji lub dokumentów. W takiej sytuacji przedsiębiorca dokonujący zgłoszenia jest jednak obowiązany do podania danych szacunkowych oraz wskazania źródeł i podstaw dokonanych szacunków. Jeżeli w toku postępowania przedsiębiorca uzyska brakujące informacje lub dokumenty, powinien przesyłać je niezwłocznie Prezesowi UOKiK. Przedsiębiorca dokonujący zgłoszenia nie może powoływać się na brak dostępu do informacji lub dokumentów dotyczących grupy kapitałowej, do której należy.

Po drugie, Prezes Urzędu może uznać zgłoszenie za kompletne, jeżeli przedsiębiorca dokonujący zgłoszenia uprawdopodobni, że brakujące informacje lub dokumenty nie są obiektywnie niezbędne do wydania decyzji w sprawie zgłoszonego zamiaru koncentracji. Nie dotyczy to jednak zgłoszenia zamiaru koncentracji przedsiębiorców będących konkurentami w rozumieniu art. 4 pkt 11 u.o.k.k. Uznanie zgłoszenia za kompletne i prawdziwe w takim przypadku nie zwalnia jednak przedsiębiorcy dokonującego zgłoszenia z obowiązku przedstawienia, na żądanie Prezesa Urzędu, informacji lub dokumentów, jeżeli w toku postępowania stały się one niezbędne do wydania decyzji w sprawie zgłoszonego zamiaru koncentracji.

Prezes Urzędu bada kompletność złożonego przez przedsiębiorcę zgłoszenia zamiaru koncentracji. W przypadku kiedy zgłoszenie nie spełnia wymogów formalnych i nie zawiera informacji wymaganych prawem, Prezes Urzędu może zwrócić takie zgłoszenie zamiaru koncentracji (art. 95 ust. 1 pkt 2 u.o.k.k.). W takiej sytuacji, jeżeli przedsiębiorcy w dalszym ciągu będą chcieli dokonać koncentracji, powinni ponownie złożyć zgłoszenia zamiaru koncentracji (nowy wniosek).

Natomiast jeżeli złożony wniosek nie zawiera tylko niektórych wymaganych prawem informacji lub konieczne są informacje dodatkowe, Prezes Urzędu może się zwrócić do przedsiębiorcy o stosowne uzupełnienie złożonego wniosku. Jednocześnie Prezes Urzędu wyznacza termin na uzupełnienie wniosku. Jeżeli przedsiębiorca nie uzupełni wniosku we wskazanym terminie, Prezes Urzędu może go zwrócić. W przypadku, kiedy przedsiębiorca nie jest w stanie uzupełnić wniosku w terminie, może zwrócić się do Prezesa Urzędu o jego wydłużenie. Prezes Urzędu ocenia takie wnioski i jeżeli uzna je za zasadne, może termin uzupełnienia wydłużyć.

Podkreślić należy, iż w przypadku wezwania przez Prezesa Urzędu do uzupełnienia wniosku, zgłoszenie zamiaru koncentracji stanowi pierwotny wniosek wraz z uzupełnieniem (uzupełnieniami). Należy również zauważyć, iż w sytuacji wezwania przez Prezesa Urzędu do uzupełnienia wniosku, terminów oczekiwania na uzupełnienie nie wlicza się do terminu przewidzianego na wydanie decyzji (szerzej na temat liczenia terminów w postępowaniu antymonopolowym w sprawie koncentracji zobacz pkt II.3.11).

3.6. Opłaty związane ze zgłoszeniem zamiaru koncentracji przedsiębiorców

Wniosek o wszczęcie postępowania antymonopolowego w sprawach koncentracji podlega opłacie w wysokości 5.000 zł, która powinna być uiszczona przez zgłaszającego przedsiębiorcę w gotówce do kasy lub na rachunek bankowy urzędu skarbowego właściwego ze względu na jego siedzibę [właściwość poszczególnych urzędów skarbowych wynika z rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 listopada 2003 r. w sprawie terytorialnego zasięgu działania oraz siedzib naczelników urzędów skarbowych i dyrektorów izb skarbowych (Dz. U. Nr 209 poz. 2027 z późn. zm.)]. Przedsiębiorca zagraniczny uiszcza opłatę w II Urzędzie Skarbowym Warszawa – Śródmieście.

W sytuacji koncentracji, w której jest więcej niż jedna strona postępowania, uiszczana jest jedna opłata, bowiem opłata uiszczana jest od wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego, a nie od liczby stron postępowania.

Dowód uiszczenia opłaty należy dołączyć do wniosku zgłoszenia zamiaru koncentracji. Jeżeli wraz ze złożonym wnioskiem nie zostanie uiszczona opłata, Prezes UOKiK wezwie zgłaszającego do uiszczenia opłaty w terminie 7 dni, z pouczeniem, że nieuiszczenie opłaty spowoduje pozostawienie wniosku bez rozpatrzenia. Jeżeli zgłoszenia dokonują pełnomocnicy przedsiębiorców, należy przedstawić dowód uiszczenia opłaty skarbowej w wysokości 17 zł (pkt IV załącznika do o.s.), od każdego (stosunku) pełnomocnictwa, która powinna być uiszczona w kasie lub na rachunek organu podatkowego (wójt, burmistrz, prezydent miasta), właściwego ze względu na miejsce złożenia dokumentu (art. 12 ust. 2 pkt 2 o.s.). W przypadku złożenia pełnomocnictwa w UOKiK jest to Urząd Miasta Stołecznego Warszawy dla Dzielnicy Śródmieście ul. Nowogrodzka 43, 00–691 Warszawa. Jak wskazano powyżej, opłata jest naliczana od każdego pełnomocnictwa. W przypadku ustanowienia przez stronę więcej niż jednego pełnomocnika należy uiścić odpowiednią wielokrotność wskazanej powyżej kwoty (np. w przypadku ustanowienia trzech pełnomocników będzie to 3 x 17 zł = 51 zł).

Opłacone pełnomocnictwo należy również przedstawić w przypadku, kiedy osoba nie będąca wcześniej upoważniona do reprezentowania przedsiębiorcy i której pełnomocnictwa nie ma w aktach sprawy, chciałaby np. uzyskać wgląd do akt sprawy lub odebrać osobiście decyzję.

3.7. Dowody w postępowaniu antymonopolowym w sprawach koncentracji

Zgodnie z art. 83 u.o.k.k. w sprawach nieuregulowanych w tej ustawie stosuje się przepisy k.p.a., z zastrzeżeniem art. 84 u.o.k.k., który przewiduje, iż w sprawach dotyczących dowodów w postępowaniu przed Prezesem UOKiK stosuje się odpowiednio art. 227–315 k.p.c. Zatem ocena tych dowodów odbywa się według reguł postępowania dowodowego, przewidzianych w postępowaniu cywilnym. W związku z tym, to przede wszystkim na stronach postępowania (wnioskodawcy), zgodnie z art. 232 zd. 1 k.p.c, ciąży obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą one skutki prawne.

Najpowszechniejszym dowodem w postępowaniu antymonopolowym w sprawach koncentracji jest dowód z dokumentu. Należy podkreślić, że ustawa zawiera własną definicję dokumentu. Zgodnie z art. 51 ust. 1 u.o.k.k. dowodem z dokumentu w postępowaniu przed Prezesem Urzędu może być tylko oryginał dokumentu lub jego kopia poświadczona przez organ administracji publicznej, notariusza, adwokata, radcę prawnego lub upoważnionego pracownika przedsiębiorcy. Należy pamiętać, iż jeżeli jest przedkładana kopia dokumentu, poświadczona powinna być odrębnie każda z jej stron. Ponadto dokument powinien być sporządzony w języku polskim. Natomiast jeżeli dokument został sporządzony w języku obcym, należy przedłożyć także poświadczone przez tłumacza przysięgłego tłumaczenie na język polski tego dokumentu albo jego części mającej stanowić dowód w sprawie.

Z praktyki organu antymonopolowego wynika, że przedstawienie dokumentów, które nie spełniają ww. wymogów jest jednym z najczęstszych uchybień formalnych (np. do zgłoszenia dołączono kopie dokumentów, które nie zostały jednocześnie poświadczone przez organ administracji publicznej, notariusza, adwokata, radcę prawnego lub upoważnionego pracownika przedsiębiorcy; do zgłoszenia załączono tłumaczenia dokumentów sporządzonych w języku obcym, które jednak nie zostały poświadczone przez tłumacza przysięgłego), które skutkuje wezwaniem przedsiębiorcy do ponownego przedstawienia dokumentów w formie wymaganej prawem.

W celu zebrania materiału dowodowego, niezbędnego do oceny zamiaru koncentracji przedsiębiorców, Prezes Urzędu może dokonać również kontroli u przedsiębiorców, o której mowa jest w rozdziale 5 działu VI u.o.k.k. Kontrola taka nie musi obejmować wyłącznie uczestników koncentracji, ale może obejmować także innych przedsiębiorców (np. ich konkurentów lub kontrahentów).

3.8. Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa

W postępowaniach antymonopolowych w sprawach koncentracji przedsiębiorcy są zobowiązani do przedstawienia wszystkich informacji koniecznych ze względu na przedmiot postępowania. Informacje te mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 4 pkt 17 u.o.k.k. przez „tajemnicę przedsiębiorstwa” rozumie się tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k., tj. nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Z orzecznictwa wynika, że jako tajemnica przedsiębiorstwa traktowane są w szczególności: udziały rynkowe, dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu, deklaracje podatkowe, dane zawarte w sprawozdaniu finansowym (obrazują zarówno aktywa, jak i pasywa oferentów, dochód, zyski, koszty działalności, straty, zobowiązania finansowe), informacje na temat rabatów oraz formuły cenowe.

Należy podkreślić, że wszelkie tajemnice przedsiębiorstwa są chronione w trakcie postępowania antymonopolowego w sprawach koncentracji.

Oznacza to po pierwsze, że pracownicy UOKiK są obowiązani do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również innych informacji, podlegających ochronie na podstawie odrębnych przepisów (np. tajemnica państwowa), o których powzięli wiadomość w toku postępowania.

Po drugie, Prezes UOKiK może, na wniosek lub z urzędu, w niezbędnym zakresie ograniczyć prawo wglądu do materiału dowodowego załączonego do akt sprawy, jeżeli udostępnienie tego materiału groziłoby ujawnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również innych tajemnic podlegających ochronie na podstawie odrębnych przepisów. Składający wniosek o ograniczenie prawa wglądu do materiału dowodowego ma obowiązek przedłożyć Prezesowi Urzędu również wersję dokumentu niezawierającą informacji objętych ograniczeniem, ze stosowną adnotacją, że wersja ta nie zawiera tajemnic przedsiębiorstwa. Taka jawna wersja jest niezbędna, gdyż tylko w tej formie dokumenty mogą być udostępnione stronom postępowania. Należy pamiętać, że Prezes UOKiK samodzielnie ocenia złożony wniosek. W praktyce można się spotkać z próbami nadużywania prawa do składania wniosków o ograniczenie dostępu do akt postępowania, np. poprzez żądanie utajnienia całości dokumentów, podczas gdy tajemnicą jest jedynie fragment dokumentu lub też uznawanie za tajemnicę przedsiębiorstwa danych powszechnie dostępnych lub niepodlegających utajnieniu, np. faktu wszczęcia postępowania, jego stron i przedmiotu lub treści warunków nałożonych decyzją warunkową. W związku z tym przedsiębiorcy powinni składać precyzyjne wnioski o ograniczenie prawa wglądu i zawsze dołączać uzasadnienie. Warto pamiętać, że Prezes UOKiK z urzędu może ograniczyć prawo wglądu do akt postępowania, o ile uzna, że znajdują się w nich tajemnice prawnie chronione. Co także istotne, ograniczenie, o którym mowa dotyczy również materiałów włączonych do postępowania na podstawie art. 73 ust. 5 u.o.k.k. Ograniczenie dostępu do akt następuje w formie postanowienia, na które przysługuje zażalenie.

Po trzecie, zgodnie z art. 73 ust. 1 i 2 u.o.k.k. informacje uzyskane w toku postępowania nie mogą być wykorzystane w innych postępowaniach prowadzonych na podstawie odrębnych przepisów, z zastrzeżeniem:

– postępowania karnego prowadzonego w trybie publicznoskargowym lub postępowania karno-skarbowego;

– innych postępowań prowadzonych przez Prezesa Urzędu;

– wymiany informacji z Komisją Europejską i organami ochrony konkurencji państw członkowskich Unii Europejskiej na podstawie rozporządzenia nr 1/2003/WE;

– wymiany informacji z Komisją Europejską i właściwymi organami państw członkowskich Unii Europejskiej na podstawie rozporządzenia nr 2006/2004/WE;

– przekazywania właściwym organom informacji, które mogą wskazywać na naruszenie odrębnych przepisów.

3.9. Rola innych przedsiębiorców (konkurentów, kontrahentów uczestników koncentracji) w postępowaniu antymonopolowym w sprawach koncentracji

Konkurenci przedsiębiorców planujących koncentrację nie są stroną postępowania antymonopolowego w sprawach koncentracji. W związku z tym konkurentom nie przysługują podstawowe uprawnienia strony, tj. prawo dostępu do akt sprawy czy prawo odwołania od wydanej decyzji. Nie oznacza to jednak, że konkurenci nie mają żadnych uprawnień w postępowaniu. Konkurent może:

– uzyskać informację o toczącym się postępowaniu (wszystkie informacje o toczących się i zakończonych postępowaniach koncentracyjnych dostępne są na stronie internetowej Urzędu http://www.uokik.gov.pl),

– składać na piśmie, z własnej inicjatywy lub na żądanie Prezesa Urzędu, wyjaśnienia dotyczące istotnych okoliczności sprawy.

3.10. Obowiązek współpracy

W toku postępowania antymonopolowego w sprawach koncentracji zarówno strona postępowania, jak i inni przedsiębiorcy mają obowiązek współpracy z Prezesem UOKiK. Organ antymonopolowy ma obowiązek zweryfikowania informacji przedstawionych przez uczestników koncentracji oraz ustalenia rzeczywistego obrazu rynku. W tym celu często zwraca się do innych przedsiębiorców (konkurentów, kontrahentów) na podstawie art. 50 u.o.k.k. o przedstawienie informacji. Żądanie takie zawiera:

– wskazanie zakresu informacji;

– wskazanie celu żądania;

– wskazanie terminu udzielenia informacji;

– pouczenie o sankcjach za nieudzielenie informacji lub za udzielenie informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd.

Przedsiębiorcy otrzymawszy wezwanie organu antymonopolowego mają obowiązek przedstawić żądane informacje. Jeżeli cokolwiek wzbudza ich wątpliwości lub pytania mogą przed wysłaniem odpowiedzi skontaktować się z osobą prowadzącą sprawę, której dane kontaktowe są wskazane w wezwaniu. W każdym przypadku przedsiębiorca jest informowany, w jakim celu zbierane są informacje.

Jeżeli w odpowiedzi na zapytanie Prezesa UOKiK zawarte są informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, należy wyraźnie to zaznaczyć, uzasadnić, dlaczego określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i przedłożyć wersję pisma, która nie zawiera tych tajemnic (szerzej na temat tajemnicy przedsiębiorstwa zobacz w pkt II. 3.8.). Uzasadnienie, dlaczego określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa pozwoli na zweryfikowanie przez Prezesa UOKiK, czy rzeczywiście przekazane informacje lub ich część zawierają takie tajemnice. Przedłożenie wersji pisma, która nie zawiera tych tajemnic ułatwi z kolei Prezesowi Urzędu właściwe ich wyodrębnienie z pozostałych informacji, a w przypadku publikacji decyzji, która będzie zawierała takie informacje, umożliwi lub ułatwi ich usunięcie z wersji dostępnej stronie oraz wersji dostępnej publicznie.

3.11. Liczenie terminów w postępowaniach antymonopolowych w sprawach koncentracji

Zgodnie z art. 96 ust. 1 u.o.k.k. postępowanie antymonopolowe w sprawach koncentracji powinno być zakończone nie później niż w terminie 2 miesięcy od dnia jego wszczęcia. Z uwagi zatem m.in. na ściśle określony termin na zakończenie postępowania, którego przekroczenie oznacza poważne konsekwencje dla Prezesa UOKiK – stosownie bowiem do treści art. 97 ust. 1 u.o.k.k. przedsiębiorcy, których zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu, nie są obowiązani do wstrzymania się od dokonania koncentracji w przypadku upływu terminu, w jakim decyzja powinna zostać wydana – ustawodawca nałożył na stronę postępowania w sprawach koncentracji obowiązek dostarczenia istotnych informacji i dokumentów dotyczących koncentracji już na etapie wszczęcia tego postępowania. Podkreślić należy, iż składając WID strona ma nie tylko możliwość, ale i obowiązek przedstawienia wszystkich istotnych informacji na temat danej koncentracji. Istnieje zatem zasadnicza różnica pomiędzy postępowaniami w sprawach koncentracji a innymi postępowaniami prowadzonymi przez Prezesa Urzędu, w szczególności dotyczącymi praktyk ograniczających konkurencję.

W myśl art. 61 § 3 k.p.a. datą wszczęcia postępowania na żądanie strony jest dzień doręczenia żądania organowi administracji państwowej, a zatem datą początkową terminu przewidzianego na załatwienie sprawy z zakresu kontroli koncentracji będzie data wpływu wniosku zgłoszeniowego do Prezesa Urzędu, natomiast datą, w której termin ten upływa będzie upływ tego dnia, który odpowiada początkowemu dniowi terminu w drugim miesiącu od wszczęcia postępowania, a gdyby takiego dnia w tym miesiącu nie było – w ostatnim dniu tego miesiąca. Taka zasada liczenia terminów wynika z art. 57 § 3 k.p.a., w myśl którego terminy określone w miesiącach kończą się z upływem tego dnia w ostatnim miesiącu, który odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w tym miesiącu nie było – w ostatnim dniu tego miesiąca. Jeżeli koniec terminu przypada na dzień ustawowo wolny od pracy, za ostatni dzień terminu uważa się najbliższy następny dzień powszedni (art. 57 § 4 k.p.a.).

Przykłady:

Ponadto ustawa w art. 96 ust. 2 u.o.k.k. stanowi, iż w przypadku przedstawienia przez przedsiębiorcę warunków określonych w art. 19 ust. 2 tej ustawy, wskazany powyżej termin na załatwienie postępowania antymonopolowego w sprawie koncentracji ulega przedłużeniu o 14 dni, nawet jeżeli własne propozycje warunków strona przedstawi w odpowiedzi na propozycje przedstawione przez Prezesa UOKiK. W takiej sytuacji, jeżeli Prezes UOKiK uwzględni uwagi zgłoszone przez stronę (w całości lub w części), wysyła pismo z propozycją nowych warunków, wyznaczając ponownie termin na ustosunkowanie się do nich. Jeżeli Prezes UOKiK nie uwzględni natomiast zaproponowanych przez stronę zobowiązań, to należy mieć świadomość, że niezaakceptowanie warunków przedłożonych przez Prezesa UOKiK, w wyznaczonym jej terminie (strona może zwrócić się o przedłużenie tego terminu) będzie skutkować zgodnie z art. 95 ust. 2 u.o.k.k. wydaniem decyzji zakazującej dokonania koncentracji.

Przykłady:

Jednocześnie w myśl art. 96 ust. 3 u.o.k.k. do ww. terminów nie wlicza się:

1. okresów oczekiwania na dokonanie zgłoszenia przez pozostałych uczestników koncentracji (w przypadku, gdy zobowiązanym do zgłoszenia jest więcej niż jeden przedsiębiorca),

2. okresów na usunięcie braków lub uzupełnienie informacji, do których zgłaszający zamiar został wezwany przez Prezesa Urzędu,

3. okresów na ustosunkowanie się do przedstawionych przez Prezesa Urzędu warunków, o których mowa w art. 19 ust. 2 u.o.k.k. oraz

4. okresów oczekiwania na uiszczenie opłaty, o której mowa w art. 94 ust. 4 u.o.k.k.

Taki zapis ustawowy powoduje, iż dwumiesięczny termin na załatwienie sprawy faktycznie ulega przedłużeniu o wskazane powyżej okresy.

W przypadku pierwszej i czwartej sytuacji początkiem terminu jest odpowiednio dzień złożenia wniosku zgłoszeniowego przez ostatnią ze stron i dzień wpływu do UOKiK potwierdzenia uiszczenia opłaty. W pozostałych dwóch sytuacjach zawieszenie biegu terminu następuje od dnia następnego po dniu nadania przez organ antymonopolowy pisma w UP, natomiast ponowny bieg terminu rozpoczyna się w następnym dniu po dniu wpływu kompletnego uzupełnienia lub pisma, w którym strona ustosunkowuje się do przedstawionych przez Prezesa Urzędu warunków (stosownie do art. 57 § 1 k.p.a., jeżeli początkiem terminu określonego w dniach jest pewne zdarzenie, przy obliczaniu tego terminu nie uwzględnia się dnia, w którym zdarzenie nastąpiło). Jeżeli natomiast w okresie zawieszenia biegu terminu Prezes Urzędu kieruje kolejne pismo wzywające do usunięcia braków i uzupełnienia informacji (przed udzieleniem odpowiedzi przez stronę), termin ulega odwieszeniu w dniu następnym po dniu wpływu kompletnej odpowiedzi przedsiębiorcy na ostatnie pismo Prezesa Urzędu.

Przykłady:

Przy jednoczesnym zbiegu sytuacji polegających na wezwaniu przedsiębiorcy przez Prezesa Urzędu do uzupełnienia niezbędnych informacji i przedstawienia przez przedsiębiorcę warunków określonych w art. 19 ust. 2 u.o.k.k., liczenie terminu każdej z nich należy potraktować odrębnie, a zatem okres oczekiwania na udzielenie odpowiedzi przez przedsiębiorcę będzie podlegał obliczeniu zgodnie z zasadami wskazanymi powyżej, zostanie on doliczony do terminu przewidzianego na załatwienie sprawy (2 miesiące) i dodatkowo wydłużony o 14 dni zgodnie ze wspomnianym już art. 96 ust. 2 u.o.k.k..

Przykłady:

Niezależną od powyższych kwestii jest zawieszenie powstępowania antymonopolowego w sprawie koncentracji na podstawie art. 97–98 k.p.a. Zawieszenie postępowania następuje z dniem wydania postanowienia o zawieszeniu i wstrzymuje bieg terminów przewidzianych na załatwienie sprawy. Ponowny bieg terminu następuje z chwilą wydania postanowienia o podjęciu zawieszonego postępowania.

3.12. Decyzje wydawane w postępowaniach antymonopolowych w sprawach koncentracji rozstrzygające co do istoty

Postępowanie antymonopolowe w sprawach koncentracji najczęściej zostaje zakończone poprzez wydanie decyzji orzekającej co do istoty sprawy. Takimi decyzjami są:

– decyzja wyrażająca zgodę na dokonanie koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku (art. 18 u.o.k.k.);

– decyzja wyrażająca tzw. warunkową zgodę na dokonanie koncentracji, jeżeli po spełnieniu przez przedsiębiorcę określonych warunków, konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej (art. 19 u.o.k.k.);

– decyzja zakazująca dokonania koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej (art. 20 ust. 1 u.o.k.k.);

– decyzja wyrażająca zgodę na dokonanie koncentracji, jeżeli w wyniku koncentracji dochodzi do istotnego ograniczenia konkurencji, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej, w przypadku gdy odstąpienie od zakazu koncentracji jest uzasadnione, w szczególności gdy przyczyni się ona do rozwoju ekonomicznego lub postępu technicznego albo może ona wywrzeć pozytywny wpływ na gospodarkę narodową (art. 20 ust. 2 u.o.k.k.).

Podkreślić należy, iż decyzje wyrażające zgodę na dokonanie koncentracji (o których mowa w art. 18 i art. 19 ust. 1 lub art. 20 ust. 2 u.o.k.k.), wygasają, jeżeli w terminie 2 lat od dnia ich wydania koncentracja nie została dokonana (art. 22 ust. 1 u.o.k.k.). Oznacza to, że przedsiębiorcy mają 2 lata od wydania zgody przez Prezesa UOKiK na zrealizowanie zamiaru koncentracji. W zależności od formy koncentracji powinno w tym okresie dojść zatem do połączenia się przedsiębiorców, przejęcia kontroli, utworzenia wspólnego przedsiębiorcy lub nabycia części mienia. Prezes UOKiK może, na wniosek przedsiębiorcy uczestniczącego w koncentracji, przedłużyć jednak ten termin o rok, jeżeli wykaże on, że nie nastąpiła zmiana okoliczności, w wyniku której koncentracja może spowodować istotne ograniczenie konkurencji na rynku (art. 22 ust. 2 u.o.k.k.).

Decyzje Prezesa UOKiK wysyłane są co do zasady za pośrednictwem UP. Po uprzednim poinformowaniu pracownika prowadzącego postępowanie, istnieje także możliwość osobistego odebrania decyzji (w Departamencie Kontroli Koncentracji UOKiK).

Od decyzji Prezesa Urzędu służy odwołanie do sądu ochrony konkurencji i konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu (zobacz art. 81 u.o.k.k.).

3.13. Inne sposoby zakończenia przez Prezesa UOKiK postępowania antymonopolowego w sprawach koncentracji

Postępowanie antymonopolowe może zostać zakończone również w sposób formalny, bez merytorycznego rozstrzygnięcia o żądaniu przedsiębiorcy. Zakończenie sprawy w sposób formalny będzie miało miejsce w sytuacji:

– zwrotu wniosku,

– pozostawienia wniosku bez rozpatrzenia,

– umorzenia postępowania.

3.13.1. Zwrot wniosku

Zwrot wniosku jest sposobem formalnego zakończenia postępowania z powodu istotnych i nieusuwalnych wad formalnych wniosku zgłoszeniowego. Wyróżnić można obligatoryjne i fakultatywne sytuacje, kiedy następuje zwrot wniosku.

Obowiązkiem Prezesa Urzędu jest zwrot wniosku przedsiębiorcy, jeżeli zamiar koncentracji nie podlega zgłoszeniu na podstawie art. 13 w związku z art. 14 ustawy (art. 95 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k.). W praktyce organu antymonopolowego można zaobserwować, że niektórzy przedsiębiorcy wiedzą, że zamiar koncentracji nie podlega zgłoszeniu, ale i tak dokonują notyfikacji z tzw. „ostrożności procesowej”. W takiej sytuacji koncentracja nie jest analizowana pod kątem merytorycznym i wniosek przedsiębiorcy podlega zwrotowi.

Ponadto, Prezes UOKiK może zwrócić zgłoszenie zamiaru koncentracji przedsiębiorców, jeżeli nie spełnia ono warunków, jakim powinno odpowiadać lub, pomimo wezwania do usunięcia wskazanych braków w zgłoszeniu lub uzupełnienia w nim niezbędnych informacji, zgłaszający zamiar koncentracji nie usuwa tych braków lub nie uzupełnia tych informacji w wyznaczonym terminie (art. 95 ust. 1 pkt 2 i 4 u.o.k.k.). Z praktyki orzeczniczej organu antymonopolowego wynika, że w niektórych sytuacjach przedsiębiorcy zgłaszają zamiar koncentracji, którego tak naprawdę nie ma (np. nie został jeszcze podpisany list intencyjny lub umowa wstępna), albo dokonują zgłoszenia od razu po podpisaniu odpowiedniej umowy, pomimo braku podstawowych danych i informacji. W takich sytuacjach wnioski przedsiębiorców są zwykle zwracane. Praktyka pokazuje także, że niektórzy przedsiębiorcy celowo wydłużają postępowanie, nie odpowiadając w terminie albo w ogóle na wezwanie organu antymonopolowego do uzupełnienia wniosku. W takiej sytuacji Prezes UOKiK także może zwrócić wniosek.

3.13.2. Pozostawienie wniosku bez rozpatrzenia

Należy pamiętać, że każdy wniosek o wszczęcie postępowania w sprawach koncentracji powinien być odpowiednio opłacony (szerzej na temat opłat od wniosku w sprawie koncentracji zobacz w pkt II. 3.6). W przypadku, kiedy przedsiębiorca nie przedstawia dowodu uiszczenia opłaty, Prezes UOKiK wzywa wnioskodawcę do jej uiszczenia w terminie 7 dni. Brak uiszczenia opłaty w tym terminie powoduje pozostawienie wniosku bez rozpatrzenia (art. 94 ust. 4 u.o.k.k.). W takiej sytuacji, jeżeli przedsiębiorca (przedsiębiorcy) podtrzymują zamiar koncentracji, powinni ponownie złożyć stosowny wniosek zgłoszenia zamiaru.

3.13.3. Umorzenie postępowania

Postępowanie antymonopolowe w sprawach koncentracji może zostać umorzone, jeżeli staje się bezprzedmiotowe (art. 105 k.p.a.). Z taką sytuacją mamy do czynienia np. jeżeli wygasa umowa będąca podstawą zgłoszenia zamiaru koncentracji. Zobowiązuje to Prezesa UOKiK do umorzenia takiego postępowania (tzn. nie będzie ono kontynuowane). Ponadto ustawa przewiduje, że organ antymonopolowy umarza postępowanie w przypadku:

1) wycofania zgłoszenia zamiaru koncentracji przedsiębiorców;

2) przejęcia sprawy przez Komisję Europejską na podstawie przepisów prawa wspólnotowego.

Poza sytuacjami wskazanymi powyżej, umorzenie postępowania może nastąpić w innych okolicznościach uregulowanych w k.p.a. W szczególności należy pamiętać tutaj o przepisie zawartym wart. 98 § 1 k.p.a., zgodnie z którym organ administracji publicznej może zawiesić postępowanie, jeżeli wystąpi o to strona, na której żądanie postępowanie zostało wszczęte, a nie sprzeciwiają się temu inne strony oraz nie zagraża to interesowi społecznemu. Jednakże jeżeli w okresie trzech lat od daty zawieszenia postępowania żadna ze stron nie zwróci się o podjęcie postępowania, żądanie wszczęcia postępowania uważa się za wycofane. Powoduje to umorzenie postępowania antymonopolowego w sprawach koncentracji.

III. SANKCJE ZA NIEZGŁOSZENIE ZAMIARU KONCENTRACJI I UCHYBIENIE INNYM PRZEPISOM ZWIĄZANYM Z KONCENTRACJAMI

1. Uwagi ogólne na temat sankcji związanych z koncentracjami

Każdy, kto nie dopełni ciążącego na nim obowiązku lub w inny sposób naruszy przepisy u.o.k.k. musi liczyć się z poniesieniem konsekwencji określonych w tej ustawie. Odnosi się to także do kwestii związanych z koncentracjami przedsiębiorców. Adresatem takich sankcji może być zarówno przedsiębiorca, jak i inny podmiot wskazany w u.o.k.k. Wszystkie sankcje orzekane są w drodze decyzji, podlegającej zaskarżeniu do SOKiK.

2. Kary pieniężne nakładane na przedsiębiorców

Pierwszym rodzajem sankcji są kary pieniężne nakładane na przedsiębiorców. Są to kary fakultatywne, co oznacza, że (po przeanalizowaniu wszystkich okoliczności danej sprawy) Prezes UOKiK może je nałożyć, ale nie musi. Wyróżnia się dwa rodzaje tych kar pieniężnych:

a) kary pieniężne za naruszenie określonych obowiązków wynikających z u.o.k.k.

Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną za naruszenie określonych obowiązków wynikających z u.o.k.k., tj. w wypadku:

– dokonania koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa UOKiK (art. 106 ust. 1 pkt 3 u.o.k.k.),

– podania nieprawdziwych danych w zgłoszeniu zamiaru koncentracji (przy czym podkreślić należy, iż zgłoszenie stanowi pierwotny wniosek wraz z jego późniejszymi ewentualnymi uzupełnieniami) lub wniosku instytucji finansowej o przedłużenie terminu, w którym ma nastąpić odsprzedaż akcji albo udziałów (art. 106 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k.),

– nieudzielenia informacji żądanych przez Prezesa UOKiK na podstawie art. 19 ust. 3 u.o.k.k. lub art. 50 u.o.k.k. bądź udzielenia informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd (art. 106 ust. 2 pkt 2 u.o.k.k.),

– niewspółdziałania w toku kontroli prowadzonej w ramach postępowania antymonopolowego w sprawie koncentracji (art. 106 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k.).

Przedsiębiorca musi mieć świadomość, że wskazane w tym punkcie kary pieniężne może ponieść, jeżeli choćby nieumyślnie dopuścił się wskazanych naruszeń.

b) kary pieniężne nakładane w celu skłonienia (przymuszenia) przedsiębiorców, do których adresowane są decyzje lub postanowienia Prezesa UOKiK, a także wyroki SOKiK, do ich jak najszybszego wykonania.

Prezes UOKiK może zgodnie z art. 107 u.o.k.k. nałożyć na przedsiębiorców karę pieniężną w celu skłonienia (przymuszenia) przedsiębiorców, do których adresowane są decyzje lub postanowienia Prezesa UOKiK, a także wyroki SOKiK, do ich jak najszybszego wykonania, tj. za zwłokę w wykonaniu:

– decyzji udzielającej warunkową zgodę na koncentrację,

– decyzji zakazującej dokonania koncentracji,

– decyzji mającej na celu przywrócenie konkurencji zawierającej określony nakaz po dokonaniu koncentracji,

– postanowienia o zajęciu akt, ksiąg, wszelkiego rodzaju dokumentów mogących stanowić dowód w sprawie,

– wyroków sądowych w sprawach z zakresu koncentracji.

3. Kary pieniężne nakładane na osoby pełniące funkcję kierowniczą lub wchodzące w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy

Drugim rodzajem sankcji są kary pieniężne nakładane na osobę pełniącą funkcję kierowniczą lub wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy. Są to także kary fakultatywne. Uzasadnieniem do nałożenia kary na taką osobę jest fakt, iż faktyczny naruszyciel tych przepisów (przedsiębiorca) jest kierowany przez wskazaną osobę.

Osoba ta ponosi odpowiedzialność, jeżeli, umyśl nie albo nieumyślnie:

– nie wykonała decyzji, postanowień lub wyroków (art. 108 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k.),

– nie zgłosiła zamiaru koncentracji (art. 108 ust. 1 pkt 2 u.o.k.k.),

– nie udzieliła informacji żądanych przez Prezesa UOKiK na podstawie art. 50 u.o.k.k. bądź udzieliła informacji nierzetelnych lub wprowadzających w błąd (art. 108 ust. 1 pkt 3 u.o.k.k.).

4. Konsekwencje nie mające charakteru finansowego

Trzeci rodzaj sankcji, które mogą zostać zastosowane wobec przedsiębiorców, nie ma charakteru kary pieniężnej i również jest fakultatywny. Jest to bowiem możliwość uchylenia przez Prezesa UOKiK wydanej przez niego decyzji w przypadku, gdy została ona oparta na nierzetelnych informacjach udzielonych przez przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji lub gdy przedsiębiorca nie wykonuje nałożonego na niego warunku (art. 21 ust. 1 u.o.k.k.). Ponadto, jeżeli koncentracja została już dokonana, a przywrócenie konkurencji na rynku nie jest możliwe w inny sposób, Prezes UOKiK może nakazać przedsiębiorcy określone działanie (art. 21 ust. 2 u.o.k.k.), a w przypadku opieszałości w jego wykonaniu, jak wskazano wcześniej, nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną w celu przymuszenia. Analogicznie Prezes UOKiK może postąpić w przypadku dokonania koncentracji przez przedsiębiorców bez uzyskania jego zgody (art. 21 ust. 4 u.o.k.k.).

Prezes Urzędu może też, w drodze decyzji, dokonać podziału przedsiębiorcy lub wystąpić do sądu o stwierdzenie nieważności umowy lub podjęcie innych środków prawnych zmierzających do przywrócenia stanu poprzedniego.

5. Wysokość kar pieniężnych

W zależności od przypadku przewidzianego w u.o.k.k. kary pieniężne określane są w różny sposób, tj.:

– za choćby nieumyślne dokonanie koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa UOKiK, na przedsiębiorcę może być nałożona kara pieniężna w wysokości nie większej niż 10 proc. przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary (art. 106 ust. 1 pkt 3 u.o.k.k.),

– za choćby nieumyślne podanie nieprawdziwych danych w zgłoszeniu zamiaru koncentracji, nieudzielenie informacji żądanych przez Prezesa UOKiK bądź udzielenie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji, a także niewspółdziałanie w toku kontroli prowadzonej w ramach postępowania antymonopolowego w sprawach koncentracji, na przedsiębiorcę może być nałożona kara pieniężna w wysokości stanowiącej równowartość do 50 mln euro (art. 106 ust. 2 u.o.k.k.),

– w celu przymuszenia przedsiębiorców, do których adresowane są decyzje lub postanowienia, a także wyroki SOKiK, może być za każdy dzień zwłoki w ich wykonaniu nałożona kara pieniężna w wysokości stanowiącej równowartość do 10 tys. euro (art. 107 u.o.k.k.),

– na osobę pełniącą funkcję kierowniczą lub wchodząca w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy może być nałożona kara pieniężna w wysokości do pięćdziesięciokrotność przeciętnego wynagrodzenia (art. 108 ust. 1 u.o.k.k.).

Kary pieniężne służą przede wszystkim zapewnieniu przestrzegania przepisów u.o.k.k. oraz wydanych na jej podstawie orzeczeń organów antymonopolowych. Pamiętać także należy, iż:

– w przypadku gdy przedsiębiorca powstał w wyniku połączenia lub przekształcenia innych przedsiębiorców, obliczając wysokość jego przychodu uwzględnia się przychód osiągnięty przez tych przedsiębiorców w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary (art. 106 ust. 3 u.o.k.k.),

– w przypadku gdy przedsiębiorca nie osiągnął przychodu w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, Prezes UOKiK może ustalić karę pieniężną w wysokości do dwustukrotności przeciętnego wynagrodzenia (art. 106 ust. 4 u.o.k.k.),

– kara pieniężna z tytułu dokonania koncentracji bez zgody Prezesa UOKiK może być nałożona także wówczas, gdy zakaz dokonania koncentracji był wydany przez Prezesa UOKiK po uchyleniu wcześniejszej decyzji o udzieleniu zgody na koncentrację albo o udzieleniu warunkowej zgody na koncentrację (tzn. gdy Prezes UOKiK uchylił którąś z tych decyzji jeszcze przed dokonaniem przez przedsiębiorców koncentracji),

– nałożenie kary pieniężnej z tytułu dokonania koncentracji bez zgody Prezesa UOKiK nie jest uzależnione od stwierdzenia negatywnego wpływu danej koncentracji na stan konkurencji na rynku; występowanie negatywnego wpływu danej koncentracji na stan konkurencji może mieć jednak wpływ na wysokość kary,

– kara pieniężna za nieudzielanie informacji żądanych przez Prezesa UOKiK, bądź udzielenie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji może być nakładana nie tylko na przedsiębiorców będących stronami postępowania, ale również na innego przedsiębiorcę, do którego Prezes UOKiK skierował żądanie udzielenia informacji.

Kara pieniężna nałożona przez Prezesa UOKiK płatna jest do budżetu państwa, a numer konta bankowego zawsze wskazywany jest w decyzji. Należy ją uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji. Od decyzji Prezesa Urzędu nakładającej karę służy – analogicznie jak w przypadku innych decyzji wydawanych przez ten organ – odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu (zobacz art. 81 u.o.k.k.).