Pierwszym warunkiem tej odpowiedzialności jest zawarcie umowy między generalnym wykonawcą, a podwykonawcą. Zakres prac, które będzie wykonywać podwykonawca musi obejmować zamówienie inwestora, a wykonawca powinien go podać w swojej ofercie.
Kolejnym warunkiem odpowiedzialności inwestora jest wyrażenie przez niego zgody na zawarcie umowy pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcą. Zgoda ta może być wyrażona w sposób wyraźny lub dorozumiany. Potwierdza to orzecznictwo Sądu Najwyższego. W uchwale z dnia 29 kwietnia 2008r. (sygn. akt III CZP 6/08) Sąd stwierdził, że zgoda zamawiającego może być wyrażona przez każde zachowanie, które ujawnia ją w sposób dostateczny (art. 60 kodeksu cywilnego). Sąd Najwyższy uznał, że w sprawach z zamówienia publicznego zastosowanie znajduje at. 6471 §2 zdanie drugie k.c., to jest przyjmuje się zgodę zamawiającego jeżeli nie wyrazi on sprzeciwu w terminie 14 dni od przedstawienia mu umowy z podwykonawcą.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego wyrażono również pogląd, że odpowiedzialność zamawiającego zachodzi także pomimo wykluczenia z góry w specyfikacji udziału podwykonawców w realizacji inwestycji. Zgodnie z tezą z uchwały, nawet w takiej sytuacji milczenie zamawiającego oznacza wyrażenie zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą. Tylko wyraźny sprzeciw gwarantuje zamawiającemu utrzymanie zakazu angażowania podwykonawców.
Następnym warunkiem odpowiedzialności inwestora jest to, by miał on możliwość zapoznania się z umową zawartą z podwykonawcą. Zgodnie z orzecznictwem niektórych Sądów, nie jest konieczne, by inwestor miał wiedzę co do wszystkich zapisów umowy. Wystarczająca jest jego wiedza co do podstawowych zapisów umowy podwykonawczej, dotyczących jej przedmiotu oraz wynagrodzenia (Sąd Apelacyjny w Krakowie, wyrok z dnia 18 lutego 2015r., sygn. akt IACa 1679/14).
Zobacz serwis: Nieruchomości
Reasumując zamawiający jako inwestor może ponosić solidarną odpowiedzialność z głównym wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy.
Warunkiem tej odpowiedzialności jest:
- Zakres prac, które ma realizować podwykonawca musi obejmować zamówienie inwestora;
- Zakres tych prac wykonawca musi podać w swojej ofercie;
- Zamawiający musi wyrazić zgodę na zawarcie umowy z podwykonawcą w sposób wyraźny lub dorozumiany;
- Zamawiający musi znać umowę z podwykonawcą lub co najmniej mieć możliwość zapoznania się z jej treścią.
Jeżeli zamawiający nie chce ponosić odpowiedzialności za wynagrodzenie podwykonawcy to powinien wyrazić sprzeciw na zawarcie umowy z podwykonawcą. Sam zakaz wyrażony w specyfikacji czy w zamówieniu nie jest bowiem wystarczający.