Pracodawca, który zamierza wypowiedzieć umowę o pracę na czas nieokreślony, jest obowiązany do przeprowadzenia konsultacji z zakładową organizacją związkową. W ostatnich latach znaczenie przepisu nakładającego na pracodawcę taki obowiązek uległo jednak wyraźnemu osłabieniu.
Konsultacja ze związkami zawodowymi polega na pisemnym zawiadomieniu ich o zamiarze wypowiedzenia pracownikowi umowy z podaniem przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie. Organizacja związkowa może zgłosić na piśmie umotywowane zastrzeżenia, które pracodawca obowiązany jest rozpatrzyć przed podjęciem ostatecznej decyzji w sprawie wypowiedzenia.
Przedstawiona wyżej regulacja art. 38 k.p. charakteryzuje się więc następującymi cechami. Po pierwsze, konsultacja ma miejsce w fazie poprzedzającej złożenie oświadczenia woli o wypowiedzeniu, wówczas gdy pracodawca objawia dopiero zamiar wypowiedzenia. Na tym etapie nie podaje on jeszcze przyczyny wypowiedzenia do wiadomości samemu pracownikowi, uczyni to dopiero składając wypowiedzenie (art. 30 par. 4 k.p). Po drugie, stanowisko związku zawodowego nie jest dla pracodawcy wiążące. Może je uwzględnić i wycofać się z zamiaru rozwiązania umowy lub zrealizować swój zamiar. Musi jednak poddać konsultacji zamiar wypowiedzenia, gdyż w przeciwnym wypadku pracownik może wystąpić z roszczeniami z tytułu naruszenia przepisów o wypowiadaniu umów o pracę (art. 45 k.p.).
Uważa się, że ewentualne zastrzeżenia organizacji związkowej mają przede wszystkim cel perswazyjny, stara się ona nakłonić pracodawcę do zmiany stanowiska. W przypadku sporu ma także znaczenie procesowe.
Cytowane przepisy kodeksu pracy, stanowiące istotny składnik powszechnej ochrony przed wypowiedzeniem umowy o pracę, obowiązują w niewiele zmienionej postaci od chwili wejścia w życie kodeksu pracy, t.j. od 1 stycznia 1975 r. Ówcześnie uznawano je za przełomowe osiągnięcie, wizytówkę nowego prawa pracy. W okresie transformacji znaczenie przepisów przewidujących konsultację związkową zamiaru wypowiedzenia uległo wyraźnemu osłabieniu. Przede wszystkim inaczej ukształtowano rolę związków zawodowych w przypadku zwolnień grupowych, gdy przyczyna zwolnień nie dotyczy pracowników (por. ustawa z 13 marca 2003 r., Dz.U. nr 90, poz. 844 ze zm.).
Po drugie, pracodawca najczęściej nie ma z kim konsultować zamiaru wypowiedzenia, co jest skutkiem drastycznego spadku przynależności związkowej w polskich zakładach pracy.
Obecnie do związków zawodowych należy około 15 proc. pracowników. Nawet jednak w uzwiązkowionych zakładach pracy pracownik niezrzeszony podlega ochronie związkowej tylko warunkowo, jeżeli mianowicie organizacja związkowa, do której się zwróci, wyrazi na to zgodę. Mamy więc do czynienia z nierównym traktowaniem większości pracowników, którym ochrona związkowa nie przysługuje, oraz mniejszości korzystającej z takiej ochrony. Nierówność ta mogłaby być usunięta w razie powołania niezwiązkowych przedstawicielstw, które w zakładach pracy pozbawionych związków zawodowych reprezentowałyby pracowników m.in. w sprawach indywidualnych.
Po trzecie, w orzecznictwie oraz w literaturze obserwuje się ewolucję – na którą niewątpliwie ma wpływ sytuacja na rynku pracy – polegającą na akcentowaniu prawa pracodawców do swobodnego doboru załogi i w związku z tym na traktowaniu wypowiedzeń jako zwykłego, rutynowego sposobu rozwiązywania stosunków pracy; pracodawcy oraz sądy rzadko więc liczą się z zastrzeżeniami związków zawodowych. Jeżeli związki zawodowe cieszą się w danym zakładzie pracy dostatecznie wysokim autorytetem i kierują się racjami obiektywnymi, to mogą w pewnych okolicznościach odegrać rolę perswazyjną. Z reguły jednak poddawanie się pracodawcy kontroli związkowej jest dla niego kłopotliwą formalnością.
W debacie nad projektem nowego kodeksu pracy podnosi się więc, że uchylenie obowiązku zasięgania przez pracodawcę niewiążącej go opinii przed rozwiązaniem umowy o pracę nie spowodowałoby rewolucji. Dodatkowo wyeliminowałoby zjawisko ucieczki w chorobę pracownika ostrzeżonego przez związek. W zamian można by nałożyć na pracodawców obowiązek zawiadamiania post factum organizacji związkowej o dokonanym wypowiedzeniu i wówczas mogłaby ona wnosić zastrzeżenia nakłaniając pracodawcę do jego wycofania.
